Comply or explain : les destinées françaises du principe
Le principe comply or explain est devenu un peu partout en Europe un instrument essentiel dans l’amélioration des pratiques de gouvernement d’entreprise. Il connaît cependant des mises en œuvre différenciées au sein de l’Union européenne et il est probable que l’expérience française témoigne d’une réelle singularité. La liberté sous-jacente au principe s’affirme d’abord par la possibilité de dérogation à un système normatif dominant et accepté, au travers des justifications que l’on va donner pour cette dérogation : sur ce terrain, l’exemple français s’inscrit dans une certaine communauté d’expériences. De manière plus originale, il offre la possibilité de choix d’un corps de règles élu dans une offre normative passablement élastique.
1. Le principe comply or explain1 jette un pont entre deux phénomènes qui marquent fortement de leur empreinte la vie des affaires : la compliance et la gouvernance. Notre collègue Olivier Debat donne une définition de la compliance qui illustre cette liaison : « Elle est un processus par lequel les acteurs économiques insèrent leurs actions dans une démarche de conformité aux règles de toute nature, externes (supra étatiques, locales professionnelles, coutumières…) et internes à l’entreprise, et d’éthique, en vue de prévenir les risques liés aux violations de ces règles et de moraliser les pratiques dans le système économique »2. Suit[...]
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L’étude la plus récemment publiée sur le principe est celle de Maître Pascal Durand-Barthez, « Le principe appliquer ou expliquer », CDE 2016, p. 25 et s. Pour un travail très approfondi, l’ouvrage le plus riche est la thèse de Monsieur Poulle J.-B., « Le principe se conformer ou expliquer en droit boursier », 2011, L’Harmattan. L’IFA a publié en avril 2013 un Guide pratique de mise en œuvre du principe comply or explain.
À paraître dans la revue Thémis (Montréal).
Pour les sociétés à conseil d’administration.
Pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance.
Introduits par L. n° 2008-649, 3 juill. 2008, portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, transposant en droit français la directive n° 2006/46/CE du 14 juin 2006.
V. égal. C. com., art. L. 225-68, al. 8.
Magnier V., « La règle de conformité ou l’illustration d’une acculturation méthodologique complexe », in Nouveaux regards sur la gouvernance, 2010, LGDJ, p. 249 et s, spéc. n° 13, p. 254.
Germain M., Magnier V., Noury M.-A., « La gouvernance des sociétés cotées », JCP E 2013, 1368.
Dir. n° 2006/46/CE du PE et du Cons., 14 juin 2006.
V. ici Malecki C., Responsabilité sociale des entreprises, 2014, LGDJ, no 218 et s.
Rapp. AMF 2012, p. 23, 1.4.1.
Rapp. AMF 2012, p. 23, 1.4.1.
Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2/2010 (vol. 65), p. 207-228.
La portée du développement des avis, in Revet T. (dir), L’inflation des avis en droit, 1999, Economica, Études juridiques, p. 101, spéc. p. 109.
Durand-Barthez P., « Le principe appliquer ou expliquer », CDE 2016, p. 26.
V. par ex. Magnier V., « La règle de conformité ou l’illustration d’une acculturation méthodologique complexe », préc. ; « Les manquements des sociétés cotées à la règle de conformité », JCP E 2010, 1234 ; « Le nouveau Code AFEP-MEDEF de juin 2013 », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, n° 134, mars-avr. 2014, § 83 et s.
CE, ass., 21 mars 2016, nos 368082, 368083 et 390023.
Portier P., « Le Code Middlenext s’universalise », BJS nov. 2016, n° 115t3, p. 634.
Ce code est essentiellement destiné aux sociétés cotées à « actionnariat contrôlé », quelle que soit leur taille, et aux entreprises moyennes et petites « à actionnariat non contrôlé » (« Réforme du Code de gouvernement d’entreprise Middlenext », BRDA 18/16, inf. 19).
Recomm. n° 2014/208/UE de la Commission, 9 avr. 2014.
Rapp. annuel 2016 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants (1-1).
Lasserre V., « Le nouvel ordre juridique », in Le droit de la gouvernance, 2015, LexisNexis, p. 297.
Maître Frank Martin Laprade parle d’injonctions comminatoires : « Le Code Middlenext nouveau est arrivé ! », BJB nov. 2016, n° 116h6, p. 455.
Portier P., « Le Code Middlenext s’universalise », BJS nov. 2016, n° 115t3, p. 635.
Gomez P.-Y., « Référentiel pour une gouvernance raisonnable des entreprises françaises », in Rapport au conseil d’administration de Middlenext, juill. 2009.
de Solages M., « Rapport 2015 sur les entreprises faisant référence au code de gouvernance Middlenext », mars 2016, p. 2.
Recomm. n° 2014/208/UE de la Commission, 9 avr. 2014, sur la qualité de l’information sur la gouvernance d’entreprise (« appliquer ou expliquer »).
V. Malecki C., Responsabilité sociale des entreprises, préc., n° 215, p. 147.
V. Fages B., « Rôle, valeur et bon usage des codes de gouvernement d’entreprise », BJS avr. 2009, n° 84, p. 428 et s, spéc. p. 429 : « Ce qui frappe d’emblée, dans cette transposition française, est l’absence de désignation d’un code officiel de référence… ».
AMF, « Étude comparée : les codes de gouvernement d’entreprise dans 10 pays européens », 30 mars 2016, p. 17.
AFG, Recomm. sur le gouvernement d’entreprise, janv. 2017.
V. le commentaire de Le Cannu P., « Le code ADAE relatif à la gouvernance des entreprises moyennes françaises », BJS févr. 2016, n° 114s6, p. 118.
IFA, « Synthèse des recommandations sur le rôle et le mode d’action des conseils », mai 2007.
Le Cannu P. et Dondero B., « Les recommandations de l’IFA : une tentative de synthèse des normes de gouvernement d’entreprise », RTD fin 2007, p. 107.
V. Magnier V., « La règle de conformité ou l’illustration d’une acculturation méthodologique complexe », préc., n° 16, p. 255.
Lasserre V., « Le nouvel ordre juridique », in Le droit de la gouvernance, préc., p. 280.
« Le principe appliquer ou expliquer, appliquer la norme autrement ? », RTD civ. 2013, p. 79.
AMF, « Étude comparée : les codes de gouvernement d’entreprise dans 10 pays européens », préc., p. 18.
Rapport d’information sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises, 20 févr. 2013.
Durand-Barthès P., « Le principe appliquer ou expliquer », Cahiers de droit de l’entreprise n° 2, mars-avr. 2016.
« Comply or explain ». Guide pratique de mise en œuvre, avr. 2013, p. 1.
Rapp. AMF 2015, p. 30.
V. annexe II du rapport.
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