Le risque climatique en droit des contrats
Comme le montre le récent accord de Paris sur le climat, si le changement climatique représente un défi pour les États et invite à un renouvellement des instruments de négociations internationales, ce sont aussi les entreprises transnationales qui, face à l'enjeu économique issu du risque climatique, sont appelées à réagir. Cette chronique montre l'importance à accorder à l'instrument contractuel soutenant les chaînes d'approvisionnement tant ce dernier pourrait inclure des clauses les conduisant à s'adapter au risque climatique mais aussi à le réduire.
Droit climatique. – À l’occasion de la 21e conférence des parties de la convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (CCNUCC – COP21), un dossier spécial publié au Recueil Dalloz a récemment été consacré à la question suivante : « Quel droit face au changement climatique ? »1. Les contributions réunies dans ce dossier2 montrent que, derrière le rôle du droit international indispensable au regard de l’enjeu global que constitue le changement climatique3, le droit est mobilisé dans toutes ses[...]
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M. Hautereau-Boutonnet (dir.), « Quel droit face au changement climatique ? » (Dossier) : D. 2015, p. 2259 et s.
V. les contributions de M. Hautereau-Boutonnet, L. Fonbaustier, S. Maljean-Dubois, L. Neyret, M. Teller, F.-G. Trébulle et E. Truilhé-Marengo, in « Quel droit face au changement climatique ? » (Dossier), préc.
S. Maljean-Dubois, « Quel droit international face au changement climatique ? » : D. 2015, p. 2263. Sur le régime du climat en droit international, v. plus largement, S. Maljean-Dubois et M. Wemaëre, La diplomatie climatique, les enjeux d’un régime international du climat, Pedone, Paris, 2015, 2e éd.
V. M. Hautereau-Boutonnet, « Quel “droit climatique” ? », in « Quel droit face au changement climatique ? » (Dossier), préc., p. 2260.
E. W. Orts, « Climate Contracts » : Virginia Environmental Law Journal, vol. 29, p. 197 (2011), p. 198 et s. Pour une approche plus spécifique des relations contrats/ climat, v. récemment B. Fauvarque-Cosson, « L’entreprise, le droit des contrats et la lutte contre le changement climatique » : D. 2016, p. 324 ; K. P. Mitkidis, Using Private Contracts for Climate Change Mitigation, Groningen Journal of International Law, vol. 2 (1) (2014), 54 ; M. Hautereau-Boutonnet, Le risque climatique dans le contrat d’approvisionnement transnational : Énergie-Environnement-Infrastructures, à paraître. V. aussi, M. Lemoine, « Le recours au contrat dans le cadre du MDP du protocole de Kyoto sur les changements climatiques », in Le contrat et l’environnement, Étude de droit interne, international et européen (dir. M. Hautereau-Boutonnet), PUAM, 2014, p. 217. Et sur les possibles vertus du contrat d’approvisionnement, F.-G. Trébulle, « Vers une meilleure prise en compte des chaînes d’approvisionnement ? » : Revue Env. et Dev. Dur. 2014/2, Repère 2.
Ibid., p. 199.
Ibid., p. 199 : « Recognizing a multiplicity of climate contracts to address climate change suggests a pluralist ou decentralized approach that tolerates – and perhaps even celebrates – numerous competing strategies to address climate change, as opposed to a unitary or comprehensive model that insists on one overarching regulatory regime to control climate change and its effects at a global level. »
L’auteur précise lui-même : « I use the term “climate contracts” here metaphorically », note 2 de l’article.
E. W. Orts et K. Deketelaere, Environmental Contracts : Comparative Approaches to Regulatory Innovation in the United States and Europe, Kluwer Law International, La Haye, 2011. En droit français, v. M. Hautereau-Boutonnet, Le contrat et l’environnement, Étude de droit interne, international et européen, préf. G.-J. Martin et postface M. Mekki, PUAM, 2014 ; M. Hautereau-Boutonnet (dir.), Le contrat et l’environnement, Étude de droit comparé, Bruylant, Bruxelles, 2015. Plus récemment v. la thèse de V. Monteillet, La contractualisation du droit de l’environnement, dir. A. Pelissier, Montpellier, 2015.
V. les exemples américains cités par E. W. Orts et nommés « Municipal Plans and Coordination », in « Climate Contracts », préc., p. 224.
http://www.developpement-durable.gouv.fr/Le-plan-climat-de-la-France-plan.
L. Fonbaustier, « L’État face au changement climatique », in « Quel droit face au changement climatique ? » (Dossier), préc., p. 2269.
Ibid.
Il s’agit alors notamment des contrats trouvant leur cause dans le changement climatique tels que les contrats carbone mettant en œuvre le Mécanisme pour un développement propre (MDP) prévu par le protocole de Kyoto ; v. sur ce sujet, M. Lemoine, Le mécanisme pour un développement propre de Kyoto, révélateur des évolutions de la normativité internationale, S. Maljean-Dubois (dir.), thèse Aix-Marseille Université, 2013, PUAM 2016, à paraître.
Nous traiterons de « L’opportunité climatique en droit des contrats » dans l’une des prochaines chroniques de la revue.
5e rapport du GIEC, « Changements climatiques 2013 – Les éléments scientifiques », Groupe I, « Résumé à l’intention des décideurs ».
V. E. Truilhé-Marengo, « Quelle expertise pour le changement climatique ? », in « Quel droit face au changement climatique ? » (Dossier), préc., p. 2266.
Selon les termes du GIEC, https://www.ipcc.ch/home_languages_main_french.shtml.
Contribution du groupe de travail II au 5e rapport d’évaluation du GIEC sur l’évolution du climat, « Changements climatiques 2014, Incidences, adaptation et vulnérabilité, Résumé à l’intention des décideurs ».
Sur ce rappel, v. S. Maljean-Dubois et M. Wemaëre, La diplomatie climatique de Rio 1992 à Paris 2015, Pedone, 2015, p. 304. V. aussi, sur le rappel des initiatives « off » lors de la COP 21 ; S. Maljean-Dubois et L. Rajamani : Annuaire français de droit international 2015/61, à paraître.
« Stratégie des entreprises pour le climat » ou « Les entreprises et l’adaptation au changement climatique », http://www.epe-asso.org/strategies-des-entreprises-pour-le-climat-mars-2015.
Sur le climat comme bien commun,
V. S. Maljean-Dubois, « Quel droit international face au changement climatique ? », in « Quel droit face au changement climatique ? » (Dossier), préc., p. 2263.
C’est nous qui soulignons ; C. com., art. L. 225-102-1.
V. S. Maljean-Dubois et L. Rajamani, préc. ; v. aussi, S. Maljean-Dubois et S. Lavallée, « L’accord de Paris : fin de la crise du multilatéralisme climatique ou évolution en clair-obscur » : RJE 2016/1.
Article 134 se référant aussi à l’article 118 de l’Accord de Paris.
V. Décision du 25 juin 2015, V. E. Canal-Forgues et C. Perruso, « La lutte contre le changement climatique en tant qu'objet juridique identifié ? », Énergie-Environnement-Infrastructures 2015, comm. 72. V. A.-S. Tabau et C. Cournil, « Nouvelles perspectives pour la justice climatique » (Cour du District de La Haye, 24 juin 2015, Fondation Urgenda contre Pays-Bas) : RJE 2015/4, p. 672.
Sur les procès climatiques et le risque de responsabilité climatique, L. Neyret, « La reconnaissance de la responsabilité climatique » : D. 2015, p. 2278 ; M. B. Gerrard et J. A. MacDougald, An introduction to climate change liability - Litigation and a view to the future, Connecticut insurance law journal, vol. 20.1, 2013, p. 153, spéc. p. 158. Pour un panorama des décisions américaines, http://web.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/climate-change/nyljscaleandfocusofclimatelitigationoutsideofunitedstates.pdf.
V. L. Neyret, « La reconnaissance de la responsabilité climatique », préc.
D. Mazeaud, « Le nouvel ordre contractuel » : RDC 2003, p. 295, spéc. les développement sur l’ordre substantiel.
G. Helleringer, Les clauses contractuelles, Essai d’une typologie, LGDJ, 2012, t. 536. M. Mekki, « L’essor du concept de clause contractuelle (1ère partie) » : RDC 2006/3, p. 1051.
Sur l’anéantissement du contrat en cas de force majeure, v. parmi les ouvrages, not. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1 – Contrat et engagement unilatéral, PUF, 3e éd., 2013, p. 635.
Sur ce rappel, v. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1 – Contrat et engagement unilatéral, op. cit., p. 672.
Principes UNIDROIT, art. 7.1.7 1) : « Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences. »
Sur cette théorie, v. not. parmi une importante bibliographie, v. C. Jamin, « Révision et intangibilité du contrat, ou la double philosophie de l’article 1134 du Code civil », in « Que reste-t-il de l’intangibilité du contrat ? » : Dr. et patr. 1998, n° 58, p. 3 ; B. Fauvarque-Cosson, « Le changement de circonstances » : RDC 2004, p. 67 et s.
Sur le rappel de l’évolution de la jurisprudence en matière d’imprévision contractuelle, v. I. de Lamberterie, « Incidence des changements de circonstances sur les contrats de longue durée », in R. Tallon et D. Harris (dir.), Le contrat aujourd’hui : comparaisons franco-anglaises, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 1987, p. 507 et s.
Ibid., p. 508.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime légal et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016.
D. Tallon, « La révision pour imprévision au regard des enseignements récents du droit comparé », in Droit et vie des affaires, Études A. Sayag, Litec 1997, p. 403.
Principes UNIDROIT, art. 6.2.1.
PDEC, art. 6:111, qui, après avoir rappelé la force obligatoire du contrat, précise l’exception de l’imprévision.
Sur ces clauses, W. Dross, Clausier, Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, Litec, 2011, p. 278. J. Mestre et J.-C. Roda (dir.), Les principales clauses des contrats d’affaires, Lextenso, 2011, spéc. p. 51.
Ibid., p. 253 et s.
CVIM, 11 avr. 1980, 1489 RTNU.
O. Cachard, Droit du commerce international, LGDJ, 2e éd., n° 810.
Ibid., p. 224 et s., sur ces clauses dans les contrats internationaux.
Sur cette œuvre doctrinale, v. not. B. Fauvarque-Cosson, « Droit européen et international des contrats : l’apport des codifications doctrinales » : D. 2007, chron. p. 96. V. aussi M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1 – Contrat et engagement unilatéral, op. cit., p. 136 et s.
Principes UNIDROIT, art. 6.2.1 et s.
Principes UNIDROIT, art. 6.2.3.
O. Cachard, Droit du commerce international, op. cit., n° 521.
Sur ces clauses, v. C. Jarrosson, « Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation », in Les principales clauses dans les contrats conclus entre professionnels, avant-propos J. Mestre, PUAM, 1990, p. 141 et s.
Sur la découverte de ces obligations d’information lors de l’exécution du contrat, v. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1 – Contrat et engagement unilatéral, op. cit., p. 471, et spéc. sa thèse, De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, préf. J. Ghestin, thèse Paris 1, LGDJ, 1992, et rééditée en 2014, LGDJ, coll. Anthologie du droit.
Principes UNIDROIT, art. 5.1.3 : « Les parties ont entre elles un devoir de coopération lorsque l’on peut raisonnablement s’y attendre dans l’exécution de leurs obligations. »
Not. Principes UNIDROIT, art. 5.1.2 et 5.1.3.
Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14768, parmi les nombreux commentaires, v. not. RTD civ. 2007, p. 773, obs. B. Fages ; RDC 2007, p. 1107, note L. Aynès, p. 1110, note D. Mazeaud.
V. not. l’affaire Chevassus-Marche, Cass. com., 24 nov. 1998, n° 96-18357 ; l’affaire Huard, Cass. com., 3 nov. 1992, n° 90-18547. Pour les principes UNIDROIT, v. art. 5.1.3.
CA Nancy, 26 sept. 2007, SAS Novacarb c/ SNC Socoma : RLDC 2008/49, n° 2969, obs. O. Cachard ; RTD civ. 2008, p. 295, note B. Fages ; JCP G 2008, II, 10091, obs. M. Lamoureux.
V. en ce sens, Cass. com., 3 nov. 1992, n° 90-18547 : Bull. civ. IV, n° 338.
Et d’ajouter « que la doctrine a, d’ailleurs, donné à l’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi une dimension nouvelle en considérant qu’“au-delà des intérêts particuliers de chacun, une recherche de l’intérêt commun (voire du bien commun) doit animer les cocontractants” et que “l’éthique individualiste doit céder partiellement le pas à une justice contractuelle, faite de solidarité” (Rép. civ. Dalloz, v° « Bonne foi », n° 44 ; dans le même sens, v. B. Oppetit, « Éthique et vie des affaires », in Mélanges A. Colomer, Litec, 1993, p. 319 et s.) (...). »
B. Fages, note précitée sous CA Nancy, 26 sept. 2007.
M. Lamoureux, note précitée sous CA Nancy, 26 sept. 2007.
Sur l’évolution de la bonne foi en droit de l’environnement, v. M. Hautereau-Boutonnet, « La bonne foi en droit de l’environnement » : Revue de droit d’Assas 2016/1, p. 75.
Souligné par l’auteur.
V. « What is UN Global Compact » : https://www.unglobalcompact.org.
ISO, norme 26000, sur la responsabilité sociale des entreprises, 1er nov. 2010.
M. Hautereau-Boutonnet, « Les achats durables », Le contrat et l’environnement, Étude de droit interne… préc., p. 305.
On pourrait notamment envisager de compléter les éléments informatifs à fournir au titre de l’article L. 441-6 du Code de commerce pour opérer une sélection des fournisseurs s’engageant dans la lutte contre le changement climatique.
L. Josserand, « Le forçage du contrat », in Études Gény, t. 2, Sirey, 1934, p. 340.
V. la distinction entre « force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », P. Ancel, RTD civ. 1999, p. 771.
Cass. civ., 21 nov. 1911 : S. 1912, 1, p. 73, note M. Lyon-Caen.
Sur ce rappel jurisprudentiel, v. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 459.
J.-P. Marguénaud, « Les droits fondamentaux liés à l’environnement », in O. Boskovic (dir.), L’efficacité du droit de l’environnement, Dalloz, coll. Thèmes & commentaires, 2010, p. 83 ; J.-P. Marguénaud, « Les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’Homme et du Comité européen des droits sociaux relatives aux droits de l’Homme à l’environnement », in C. Cournil et C. Colart-Fabregoule (dir.), Changements environnementaux globaux et droits de l’Homme, préf. O. De Schutter, Bruylant, Bruxelles, 2013, p. 205.
Sur cette possibilité, M. Hautereau-Boutonnet, « Des obligations environnementales spéciales à l’obligation environnementale générale en droit des contrats » : D. 2012, p. 377. V. aussi, V. Monteillet, La contractualisation du droit de l’environnement, thèse précitée, p. 156 et s.
Sur la distinction entre l’effet élusif et l’effet additif, v. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit.
V. Monteillet, La contractualisation du droit de l’environnement, thèse précitée, spéc. n° 157.
CEDH, anc. 1re sect., 5 déc. 2013, nos 52806/09 et 22703/10, Vilnes et a. c/ Norvège. V. J.-P. Marguénaud, « Consécration d’une obligation précontractuelle des salariés exerçant une activité intrinsèquement dangereuse » : RDC 2014, p. 285.
Selon l’expression de J. Rochfeld, D. 2007, p. 2068.
V. Monteillet, La contractualisation du droit de l’environnement, thèse précitée, n° 479.
Ibid., n° 479.
Ibid., n° 480.
Par comparaison aux zones d’exclusivité en matière de distribution ou de non-concurrence en matière de baux commerciaux. Sur ce rappel, V. Monteillet, La contractualisation du droit de l’environnement, thèse précitée, n° 480.
Expression de M. Mekki, posface précitée in M. Hautereau-Boutonnet, Le contrat et l’environnement, Étude de droit interne, international et européen, p. 543.
V. M. Boutonnet, « Des obligations environnementales spéciales à l’obligation environnementale générale en droit des contrats » : D. 2012, chron. p. 372.
US 9th Circuit, Doe v. Wal-Mart, n° 08-55706, 7 oct. 2009 ; v. S. Robin-Olivier, R. Beauchard et D. de La Garanderie, « La responsabilité sociale des entreprises » : RDT 2011, p. 397.
M.-P. Blin-Franchomme, I. Desbarats, G. Jazottes et V. Vidalens, Entreprise et développement durable, Lamy, coll. Lamy Axe Droit, 2011, n° 212. Pour un rappel exhaustif et critique de la notion, v. http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/1_2PESP_1_Etude_sphere_dinfluence_versus_due_diligence_cle874ee9.pdf.
V. aussi le rapport du Point de contact national (PCN) français de l’OCDE du 2 décembre 2013, qui soutient l’idée de l’audit environnemental et le contrôle pendant l’exécution du contrat avec les fournisseurs et sous-traitants.
Spéc. points 477 et s.
À comparer avec l’exercice d’un pouvoir pour asseoir une hiérarchie, A. Supiot, « La contractualisation de la société », in Y. Michaud (dir.), Qu’est-ce que l’humain ?, Odile Jacob, coll. Université de tous les savoirs, vol. 2, 2000, p. 157.
Proposition de loi AN n° 1524, portée par M. Roux relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, 6 nov. 2013, rejetée par le Sénat le 18 novembre 2015. Notons malgré tout le nouvel examen par le Sénat de la proposition de loi modifiée par l'Assemblée nationale le 16 mars 2016.
L’article. L. 225-102-4 du Code de commerce prévoyait que : « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 10 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger, établit et met en œuvre de manière effective un plan de vigilance. »
Il s’agissait de l’article L. 225-102-4, I, al. 2.
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