La place du juge en droit des contrats

L’étude du droit des contrats laisse clairement apparaître que demain, comme hier et aujourd’hui, le rôle du juge est, a été et restera celui d’un acteur principal et d’un coauteur permanent de la loi.

1. « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.

C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. »

Si Portalis, auteur de ces phrases, pouvait aujourd’hui jeter un œil sur notre droit positif des contrats, il serait certainement contrarié de constater combien ses sages préceptes n’ont pas été suivis à la lettre. C’est peu de dire, en effet, que l’avenir lui a donné tort et que plus de deux siècles après son célèbre discours préliminaire du premier projet de Code civil, les grands principes du droit des contrats, les maximes contractuelles générales ne sont pas d’essence légale, mais jurisprudentielle. C’est le juge qui, pour pallier l’inertie et l’immobilisme du législateur depuis 1804, a tracé les grandes lignes du droit des contrats, laissant simplement au législateur quelques[...]

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