« Quand t'as Free, t'as pas toujours tout compris… »
Deux décisions aux solutions distinctes amènent à traiter du silence gardé sur certains éléments dans les publicités commerciales. Dans la première décision, en effet, ce silence a été considéré comme permettant de qualifier la tromperie et la pratique commerciale trompeuse alors que dans la seconde la publicité radiophonique incomplète a trouvé grâce aux yeux de la Cour de cassation sur le terrain des pratiques commerciales trompeuses.
Doit être condamnée pour tromperie et pratiques commerciales trompeuses la société Free à qui il appartenait, en sa double qualité de prestataire de services d’accès à Internet et d’annonceur, de s’assurer qu’elle disposait des moyens techniques suffisants pour se conformer à la loyauté et à la conformité de l’offre de service qu’elle mettait sur le marché, et à ses engagements publicitaires et commerciaux vis-à-vis des consommateurs sans induire ceux-ci en erreur ainsi sur l’offre proposée.
Cass. crim., 27 janv. 2015, no 14-80220, PB
L’affaire. – Ayant décidé de jouer les trublions parmi les fournisseurs d’accès à Internet, la société Free proposait un forfait dit « triple play » qui offre téléphonie, accès aux chaînes de télévision et aux jeux en ligne ou téléchargement, le tout en haut débit et en illimité à un prix très attractif. Ni la publicité accompagnant cette offre, ni les conditions générales de vente, ni même la procédure[...]
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Le dernier alinéa du texte précise que : « Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits. »
V. tout particulièrement en ce sens, J.-H. Robert, J.-Cl. Pénal des affaires, Fasc. 10, V° « Fraudes. – Tromperies », 2013, nos 20 et s.
Cass. crim., 9 janv. 1986 : JCP G 1989, II, 21258, note J.-H. Robert.
V. J.-H. Robert, V° « Fraudes. – Tromperies », préc., n° 55.
S’agissant du dol, la distinction n’a de toute façon pas de portée puisque seul compte alors que le mensonge ait été déterminant du consentement.
Le texte d’incrimination, qui vise « le contractant », aurait pu être interprété comme imposant cette identification. Mais la jurisprudence retient une interprétation beaucoup plus extensive et considère que l’offre à la vente au public suffit pour consommer le délit si les autres conditions de l’article L. 213-1 du Code de la consommation sont remplies (v. les décisions citées par A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, in Droit pénal des affaires, LexisNexis, 4e éd., 2015, n° 1186).
Même si l’on trouve certaines solutions admettant que la fausse qualité ou les manœuvres frauduleuses puissent être caractérisées par une réticence pour la première et par de simples mensonges pour les secondes. V. par ex. pour la fausse qualité, Cass. crim., 8 avr. 1999, n° 98-81505, affirmant que « le fait de ne pas déclarer l’exercice d’une activité professionnelle constitue un acte positif de prise de la fausse qualité de travailleur privé d’emploi. » V. plus généralement sur cette question P. Conte, Droit pénal spécial, LexisNexis, 4e éd., 2013, nos 571 et s.
Sur ce point, v. not. J.-H. Robert, V° « Fraudes. – Tromperies », préc., n° 3, qui observe que l’objet du dol est plus étendu en ce qu’il englobe tous types de contrats alors que le tromperie ne peut se réaliser qu’à l’occasion des contrats qui portent sur des marchandises ou des prestations de service.
V. not. Cass. crim., 20 sept. 2011, n° 11-81326, PB : Dr. pénal 2011, comm. 156, note J.-H. Robert ; Contrats, conc., consom. 2012, comm. 32, note G. Raymond ; RDC 2012, p. 946, obs. V. Malabat.
En l’espèce, les gros consommateurs de bande passante.
V. par ex. Cass. crim., 13 juin 2006, n° 05-87231 : Bull. crim., n° 176 ; Dr. pén. 2006, comm. 143 – et plus particulièrement Cass. crim., 20 sept. 2011, n° 11-81326 : RDC 2012, p. 946 et s.
Ainsi, l’article L. 213-1 du Code de la consommation sanctionne des mêmes peines celui qui a trompé comme celui qui a tenté de tromper le contractant.
Qui, en application de la règle « Ne bis in idem », interdisent de sanctionner deux fois le même fait.
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