L'État français s'endette-t-il par contrat ? À la recherche de la nature juridique des obligations assimilables du Trésor (OAT)

Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public, n° 445.

Bonneville F., Le système de la dette publique, Pour une approche organique d’un phénomène social, thèse, 2017, Université Paris 1, p. 261. Pour une présentation historique des emprunts publics français ; v. égal. Olszak N., « Aspects historiques de la dette publique en France », in Hertzog R. (dir.), La dette publique en France, 1990, Economica, p. 15-33.

D. n° 73-46, 9 janv. 1973, qui autorise l’émission d’un emprunt d’État 7 % 1973 représenté par des obligations d’une valeur nominale de 1 000 F émise au pair (emprunt Giscard-d’Estaing) : JO 11 janv. 1973, p. 503. V. également Colly F., « Le régime juridique des emprunts publics : (emprunts du Trésor et instruments divers) », in La dette publique en France, 1990, Economica, p. 295-332.

Comme le relève M. Collet, « le financement obligataire s’impose aujourd’hui comme le mode quasi exclusif par lequel les États comblent leurs besoins de financement non pourvus par leurs ressources [fiscales] propres » : Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public, n° 443.

Malécot S., Marches obligataires, À la recherche des nouvelles frontières du risque, 2016, RB Édition, p. 31.

Sur ces différentes catégories de titres, v. not. : Couret A., Le Nabasque H., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 700.

Décret n° 85-629 du 31 mai 1985 relatif à l’émission de l’emprunt d’État juin 1985 et autorisant l’émission d’obligations assimilables du Trésor. V. Albert J.-L., Finances publiques, 10e éd., 2017, Dalloz, Cours, n° 615.

Sur ce changement et pour une présentation également du système antérieur, v. not. : Pons J.-F., « Réforme de la politique d’émission et de gestion de la dette publique en France (1985-1987) », Revue d’économie financière, 1988, n° 4, p. 88-99.

Décret préc. du 31 mai 1985.

L. org. n° 2001-692, 1er août 2001 relative aux lois de finances : JO n° 177, 2 août 2001, p. 12480. V. Colly F., « Les emprunts de l’État et la LOLF du 1er août 2001 » in Constitution et finances publiques : études en l’honneur de Loïc Philip, 2005, Economica, p. 365-376.

Sur ce texte, v. Pellet R., Droit financier public, 2014, PUF, Thémis, p. 662 ; Lascombe M., Vandendriessche M., Les finances publiques, 9e éd., 2017, Dalloz, Connaissance du droit, p. 121. V. égal. : Eckert C., « Le contrôle de la dette publique par le Parlement, Un enjeu politique devenu majeur », Revue française de finances publiques, 2013, n° 123, p. 3.

V. l’art. 57 de la dernière loi de finance en date : L. n° 2017-1837, 30 déc. 2017, art. 57 de finances pour 2018.

Pour le dernier en date applicable à compter du 1er janvier 2018 : D. n° 2017-1874, 30 déc. 2017 relatif à l’émission des valeurs du Trésor.

L’agence France Trésor a été créée le 8 février 2001 par un arrêté du ministère de l’Économie, des Finances et du Commerce extérieur, et elle est chargée de la gestion de la dette et de la trésorerie de l’État. V. not. : Fernandez R., « La gestion de la dette française au cœur de l’expertise de l’agence France Trésor », Revue française de finances publiques, 2013, n° 123, p. 21.

V. ainsi les différents arrêtés publiés en 2017 : arrêté du 29 septembre 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 0,75 % 25 mai 2028 en euros ; arrêté du 15 septembre 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 0,00 % 25 mars 2023 en euros ; arrêté du 18 mai 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 2,00 % 25 mai 2048 en euros ; arrêté du 31 mars 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 1,00 % 25 mai 2027 en euros ; arrêté du 10 février 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor indexées sur l’inflation 0,10 % 1er mars 2028 ; arrêté du 23 janvier 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 1,75 % 25 juin 2039 en euros ; arrêté du 13 janvier 2017 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 0,00 % 25 février 2020 en euros.

Pour un exemple récent : arrêté du 26 janvier 2018 relatif à la création d’obligations assimilables du Trésor 1,25 % 25 mai 2034 en euros, JO n° 0025, 31 janv. 2018.

L’article 26, 4, de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (préc.) prévoit en effet la disposition suivante : « Les remboursements d’emprunts [publics] sont exécutés conformément au contrat d’émission ».

Lascombe M., Vandendriessche M., Les finances publiques, 9e éd., 2017, Dalloz, Connaissance du droit, p. 121. En ce sens : Richer L., Droit des contrats administratifs, 10e éd., 2016, LGDJ, n° 96 ; Colly F., « Le régime juridique des emprunts publics… », art. préc., p. 316 ; Cabannes X., « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’État. Analyse au regard au regard de la politique contemporaine d’émission de titres publics », in Mélanges Paul Amselek, 2005, Bruylant, p. 166, spéc. p. 184.

Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public, n° 466. Dans le même sens : Pellet R., Droit financier public, 2014, PUF, Thémis, p. 653 ; Colly F., Les emprunts publics de l’État, thèse, 1982, Université Paris 1, p. 32.

Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public, n° 466.

Elle ne l’a pas toujours été. Au XIXe siècle et pendant une partie importante du XXe siècle, certains auteurs n’hésitaient pas à présenter l’acte d’endettement par un État comme un acte de souveraineté. Pour une présentation de l’évolution de la doctrine à cet égard depuis le XIXe siècle : Jeannard S., « L’identification de la nature juridique des emprunts publics », RFFP, Sept. 2013, n° 123, p. 51.

« Sauf disposition expresse d’une loi de finances, les emprunts émis par l’État sont libellés en euros » : L. org. n° 2001-692, 1er août 2001 relative aux lois de finances, art. 26, 4.

Audit M., « Dissection du risque souverain », in Audit M. (dir.), Insolvabilité des États et dettes souveraines, 2011, LGDJ, Droit des affaires, p. 1-22, spéc. p. 6-9.

Ainsi, il a été relevé que « juridiquement, ces titres constituent des contrats liant l’État à chaque souscripteur » : Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public, n° 466. De même, il a été affirmé que « l’emprunt est un contrat, c’est-à-dire un accord de volonté entre les représentants de l’État et les créanciers ou leurs représentants » : Bonneville F., Le système de la dette publique, Pour une approche organique d’un phénomène social, thèse, 2017, Université Paris 1, p. 520.

Il s’agit là du principe de l’unicité de l’emprunt prévalant en matière obligataire : « Une des originalités, en forme de paradoxe, de l’emprunt obligataire réside en ce que, juridiquement, il sera considéré comme une dette unique pour la société émettrice, malgré la multiplicité des souscripteurs d’obligations » (Couret A., Le Nabasque H., Droit financier, Dalloz, 2e éd., 2012, n° 608).

Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14660 : Rev. Sociétés, 2008. p. 120, note Pasqualini et Pasqualini-Salerno : « qu’ayant relevé que la souscription du 8 mars 2001 avait réalisé l’acceptation de l’offre émise par la société Picogiga et que s’il demeurait une incertitude quant au montant qui serait effectivement attribué au souscripteur, cette incertitude était prévue par la note d’opération et avait donc été acceptée par le souscripteur, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette acceptation avait manifesté la conjonction des consentements et rendu parfait le contrat entre l’émetteur et le souscripteur ».

Audit M., « Le rôle cardinal du contrat dans l’endettement souverain », in Guillaume G. (dir.), Les États en faillite ? Dettes souveraines et défaillance des États, 2013, Hermann, Académie des sciences morales et politiques, p. 63-68.

Ce type de clause permet, en cas de défaut, le paiement anticipé de l’ensemble des sommes à devoir jusqu’à l’arrivée à maturité du titre. Plus généralement, sur les clauses classiquement insérées dans les contrats d’émission d’obligations souveraines, v. par ex. : Choi S.-J., Gulati M., Posner E.-A., « The Evolution of Contractual Terms in Sovereign Bonds », Journal of Legal Analysis, vol. 4, Issue 1, June 2012, p. 131-179.

Préc.

Ord. n° 59-2, 2 janv. 1959 organique relative aux lois de finance : JO 3 janv. 1959, p. 180.

Sur ces clauses, v. not. les études suivantes : Dixon L., Wall D., « Collective action problems and collective action clauses », Financial Stability Review, 2000, vol. 8, p. 142-151 ; Buchheit L.-C., Mitu Gulati G.,« Sovereign bonds and the collective will », Emory L.J., 2002, vol. 51, p. 1317-1363 ; Choi S.-J., Gulati M., « Innovation in boilerplate contracts : An empirical examination of sovereign bonds », Emory Law Journal, 2004, vol. 53, p. 930-996 ; Gelpern A., « How collective action is changing sovereign debt », International Financial Law Review, 2003, p. 19 ;  Drage J., Hovaguimian C., « Collective action clauses (CACS) : an analysis of provisions included in recent sovereign bond issues », Financial Stability Review 2004, vol. 17(7), p. 105-6. Pour une étude de ces clauses sous l’angle de l’analyse économique du droit, v. Häseler S., « Collective action clauses in international sovereign bond contracts : Whence the opposition ? », Journal of Economic Surveys, 2009, vol. 23(5), p. 882-923.

Il a existé un débat quant à l’inapplication du régime relative à la masse obligataire organisé par le Code de commerce aux OAT. L’article L. 228-90 de ce code prévoit uniquement son inapplication « aux emprunts garantis par l’État », mais ne dit mot s’agissant des emprunts émis par l’État. Des auteurs ont toutefois estimé, et mutatis mutandis, que « les porteurs [d’OAT] ne bénéficient pas des dispositions protectrices de la masse écartées par l’article L. 228-90 du Code de commerce » : Bonneau T., Drumont F., Droit des marchés financiers, 3e éd., 2010, Economica, n° 199. Depuis l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires (JO n° 110, 11 mai 2017), le nouvel article L. 213-6-3, VI, du Code monétaire et financier clôt toutefois ici tout débat, puisqu’il prévoit expressément que les règles relatives à la masse obligataire ne sont pas applicables « aux titres émis par l’État ».

D. n° 2012-1517, 29 déc. 2012, art. 1 relatif aux clauses d’action collective applicables aux titres d’État.

Aux termes de l’article 12-3 de la version modifiée du traité européen instituant le Mécanisme européen de stabilité signé le 2 février 2012, il est en effet prévu que « des clauses d’action collective figureront, à compter du 1er janvier 2013, dans tous les nouveaux titres d’État d’une maturité supérieure à un an qui seront émis dans la zone euro, de manière à leur assurer un effet juridique identique » : JO n° 58, 8 mars 2012, p. 4314.

Sur les SVT : Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public., n° 472 ; Pellet R., Droit financier public, 2014, PUF, Thémis, p. 642. Depuis le 2 janvier 2006, l’agence France Trésor a mis en place un marché secondaire des OAT ouvert aux particuliers. Les OAT y sont donc négociables sur le marché réglementé Eurolist d’Euronext.

Bank of America − Merrill Lynch, Barclays, BNP Paribas, Crédit Agricole − CIB, Citigroup, Commerzbank, Deutsche Bank, Goldman Sachs, HSBC, JP Morgan, Morgan Stanley, Natixis, Nomura, Royal Bank of Scotland plc (opérant sous le nom NatWest Markets), Société Générale, UBS.

Couret A., Le Nabasque H., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 701. Pour une analyse économique : Naegelen F., « Le placement des obligations du trésor : l’État doit-il discriminer ? », Revue française d’économie, 1995, vol. 10, n° 3, p. 45-79.

Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public., n° 476 ; Pellet R., Droit financier public, 2014, PUF, Thémis, p. 641.

Lecourt A., v° « Obligation » Rép. civ. Dalloz, spéc. n° 21 : « Dans le cadre d’un emprunt obligataire, si la société émettrice n’est tenue que d’une seule dette, elle se trouve confrontée à une multitude de créanciers ; une dette unique est donc générée en dépit de la multitude de titres émis en représentation de l’emprunt ». Adde Couret A., Le Nabasque H., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 608.

Collet M., Finances publiques, 2016, LGDJ, Précis Domat, Public., n° 466.

V. C. civ., art. 1895.

Des auteurs relèvent ce trait spécifique propre à l’adjudication des OAT dans les termes suivants : « Il n’y a donc pas de prix unique de souscription pour les investisseurs. Ceci explique que le cours d’adjudication ne corresponde pas à la valeur nominale de l’obligation » : Couret A., Le Nabasque H., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 716.

Un parallèle peut être fait ici avec l’hypothèse où un emprunt est assorti d’un intérêt négatif. On sait qu’en effet, la qualification de prêt de ce type d’emprunt a été démentie. Un auteur indique ainsi qu’appliquer au contrat de prêt d’argent des intérêts négatifs « méconnaît le caractère essentiel de ce contrat nommé » : Ghozi A., « Contrat de prêt de somme d’argent : l’intérêt négatif en débat », D. 2017, p. 967. De même, il a pu être affirmé que « le taux d’intérêt d’un prêt ne peut être négatif » : Auckenthaler F., « Taux d’intérêt négatif, le monde à l’envers », RD bancaire et fin., 2017, p. 7. V. égal. : Menjucq M., Nourrissat C., « Droit du commerce international », JCP G 2017, p. 6. En jurisprudence : CA Colmar, 8 mars 2017, n° 16/00310.

Décret précédent : D. n° 85-629, 31 mai 1985.

JO n° 25, 31 janv. 2018, texte n° 30.

Cabannes X., « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’État. Analyse au regard au regard de la politique contemporaine d’émission de titres publics », in Mélanges Paul Amselek, 2005, Bruylant, p. 176.

Supra, n° 45.

Supra, n° 13.

V. par ex. : Fabre-Magnan M., Les obligations, 2004, PUF, Thémis Droit privé, p. 6-7 ; Chénedé F., Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2016, Dalloz, p. 9-13 ; Picod Y., v° « Obligation » Rép. civ. Dalloz, juin 2017, spéc. n° 34.

Sur la nature publique des dettes sociales, fussent-elles gérées par des organismes de droit privé : Cons. const., 20 janv. 1961, n° 61-11 L, Nature juridique de l’article 19 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959 (allocation supplémentaire instituée par la loi du 30 juin 1956 portant institution d’un fonds national de solidarité).

Supra, n° 3.

Supra, n° 50.

V. par ex. : Schmitthof M., « The international government loan », in Journal of Comparative and International Law, 1937, p. 187.

Drago L.-M., « State loans in their relation to international policy », in AJIL, 1, 1907, p. 695-696. Cet auteur était particulièrement alerté sur ces questions, puisqu’en sa qualité de ministre des Affaires étrangères de l’Argentine et à la suite de l’intervention armée de différentes flottes européennes contre le Venezuela car ce dernier État ne réglait pas sa dette, il écrivit une note au gouvernement des États-Unis le 29 décembre 1902 invoquant la nécessité d’interdire le recours à la force contre les États lorsque ceux-ci n’honorent pas leurs engagements financiers. Cette doctrine dite Drago relève certainement aujourd’hui du droit international coutumier, notamment en ce qu’elle fut reprise dans la convention Drago-Porter du 18 octobre 1907 érigeant l’arbitrage en mode de règlement des conflits entre les États et leurs créanciers étrangers. D’ailleurs, à cet égard, on relèvera que l’intitulé en langue française de la convention – Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux – est moins explicite que celui retenu par la version anglaise – Convention respecting the limitation of the employment of force for the recovery of contract debts.

Jèze G., Cours de finances publiques 1929-1930 professé à la Faculté de droit de l’Université de Paris pendant le deuxième semestre 1929-1930 : Théories générales sur les phénomènes financiers, les dépenses publiques, le crédit public, les taxes, l’impôt, 1930, Marcel Giard, p. 248.

À titre d’exemple, la loi de finances pour 2018 fixe à 195 milliards d’euros les besoins de financement de l’État s’agissant de l’émission de dettes à moyen et long terme, nette des rachats : art. 57 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018.

Préc.

Supra, n° 24.

Audit M., « Les clauses d’action collective comme remède à la crise souveraine dans la zone euro », in Gourio A. et Daigre J.-J. (dir.), Mélanges AEDBF-France, t. 6, 2013, RB Édition, p. 67-86.

V. la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013 : JO n° 0304, 30 déc. 2012, p. 20859. L’exposé des motifs de la loi donne à penser que le législateur ne croit pas, ou ne veut pas croire, à l’activation de ces clauses : « Par solidarité entre les États membres de la zone euro, l’ensemble de ces États s’est engagé à introduire de telles clauses. Compte tenu des excellentes conditions de financement dont bénéficie actuellement la France, leur activation au niveau national est très peu probable » (projet de loi de finances pour 2013, doc. AN n° 235, p. 123).

D. n° 2012-1517, 29 déc. 2012 relatif aux clauses d’action collective applicables aux titres d’État : JO n° 0304, 30 déc. 2012, p. 21021.

A., 29 déc. 2012 relatif aux clauses d’action collective applicables aux titres d’État : JO n° 0304, 30 déc. 2012, p. 21030.

On relève néanmoins que le décret n° 2012-1517 prévoit plus précisément que le vote majoritaire des détenteurs de ces titres n’est requis que pour une modification « substantielle ou accessoire ». S’agissant de modifications des titres « de forme ou de nature technique ou à l’avantage des détenteurs des titres », l’État peut en revanche y procéder sans avoir recours au vote majoritaire des obligataires prévu par le mécanisme des CAC. Une exception de même nature existe du reste s’agissant des émissions obligataires de personnes morales de droit privé. Le nouvel article L. 213-6-3, paragraphe V, tel qu’inséré dans le Code monétaire et financier par l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 (préc.) donne en effet à l’émetteur la faculté de modifier unilatéralement le contrat d’émission afin de corriger une erreur matérielle.

On observera que dans cette hypothèse hautement improbable, les porteurs d’OAT, notamment étrangers, dont les titres auraient ainsi été unilatéralement modifiés par l’État français pourraient être tentés d’introduire un contentieux à son encontre devant des juridictions étrangères afin de le faire condamner au paiement. Toutefois, il n’est pas certain que, s’agissant de titres créés par voie d’actes réglementaires, celles-ci accepteraient de se reconnaître un pouvoir de juridiction. Notamment devant certaines juridictions de common law, la théorie de l’Act of State pourrait s’y opposer. Devant les juridictions nord-américaines, v. not. : Allied Bank International v Banco Credito Agricola de Cartago, 757 F.2d 516 (2d Cir 1985).