Varia sur l'existence du consentement à l'arbitrage
Dans trois arrêts jumeaux rendus le 29 mai 2018, la cour d’appel de Paris se prononce sur la question du consentement à l’arbitrage en revenant, à cet égard, sur le problème de la clause compromissoire par référence, sur la question de l’extension de la clause d’arbitrage au sein des groupes de contrats et sur une difficulté particulière de distinction entre effet relatif et opposabilité du contrat dans le cas particulier de l’arbitrage.
CA, 29 mai 2018, n° 15/23187
CA, 29 mai 2018, n° 16/12944
CA, 29 mai 2018, n° 17/16484
S’il est bien un domaine où le contrôle opéré a posteriori sur l’existence du consentement conserve une place toute particulière, c’est encore celui de la convention d’arbitrage.
Parce que la justice arbitrale est de source conventionnelle et repose sur une volonté commune d’attribuer compétence à une juridiction privée pour trancher un litige dont on retire la connaissance au juge étatique1, il est indispensable de commencer par constater l’existence du consentement à l’arbitrage2. L’exigence d’un accord des parties conditionne l’investiture de l’arbitre3. C’est en réalité « l’unique condition de validité de la convention d’arbitrage »4 et même, bien que cela soit plus discuté lorsqu’il est débattu de la nature juridique de l’arbitrage « forcé »5 ou de l’arbitrage d’« investissement »6, un critère de qualification de l’arbitrage7.
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V. David R., L’arbitrage dans le commerce international, 1982, Economica, n° 232 ; Poudret J.-F. et Besson S., Droit comparé de l’arbitrage international, 2002, Bruylant, n° 367 ; Fouchard P., Goldman B. et Gaillard E., Traité de l’arbitrage commercial international, 1996, Litec, nos 624 et s. ; Seraglini C. et Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, 2013, Domat droit privé, Montchrestien, nos 154 et s., pour l’arbitrage interne, nos 664 et s., pour l’arbitrage international.
Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, nos 471 et s.
CA Paris, 1er juin 1999, Tarom : Rev. arb. 2000, p. 493 ; JDI 2000, p. 370, note Loquin E. – suivi de Cass. 1re civ., 19 mars 2002, n° 99-19878 : Bull. civ. I, n° 94 ; JDI 2003, p. 139, note Loquin E., qui juge que « seule la volonté commune des contractants a le pouvoir d’investir l’arbitre de son pouvoir juridictionnel » et que la cour d’appel, qui a retenu le défaut de consentement commun des contractants à la disposition de l’accord interétatique du 6 décembre 1980 prévoyant l’arbitrage de la CCI, en a justement déduit quel que pût être le caractère impératif de cet accord dans l’ordre interne roumain auquel il avait été pourtant dérogé dans le contrat de 1985 l’absence de convention d’arbitrage dans le cadre de la CCI » ; adde, Stern B., « Un coup d’arrêt à la marginalisation du consentement dans l’arbitrage international », Rev. arb. 2000. 403.
Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, nos 366 et s.
Diallo O., Le consentement des parties à l’arbitrage international, thèse Genève, préf. Jacquet J.-M., 2010, PUF, p. 55 et s., spéc. p. 70 et s. ; Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, nos 376 et s. ; Pinna A., « Réflexions sur l’arbitrage forcé », CAPJIA 2008, p. 3842 ; Gaz. Pal. 16 déc. 2008, n° H2920, p. 6.
Stern B., « Le consentement à l’arbitrage CIRDI en matière d’investissement », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges offerts à Philippe Kahn, Litec, 2000, p. 223 ; Derains Y., « L’impact des accords de protection des investissements sur l’arbitrage », CAPJIA 2001, p. 10-15 ; Prujiner A., « L’arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel ? », Rev. arb. 2005, p. 63 ; adde, Ben Hamida W., L’arbitrage transnational unilatéral, Réflexion sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique, thèse Paris II, dir. Fouchard P., dactyl., 2003 ; Diallo O., Le consentement des parties à l’arbitrage international, thèse Genève, préf. Jacquet J.-M., 2010, PUF, p. 55 et s., p. 180 et s. ; Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, nos 385 et s.
V. sur les différents critères de l’arbitrage, Jarrosson C., La notion d’arbitrage, thèse Paris II, préf. Oppetit B., Bibl. dr. priv., t. 198, 1987, LGDJ, nos 519 et s.
Jacquet J.-M., Delebecque P. et Corneloup S., Droit du commerce international, 3e éd., coll. Précis, 2015, Dalloz, nos 1098 et s.
Seraglini C. et Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, 2013, Domat droit privé, Montchrestien, n° 662.
Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 06-14107, UOP NV c/ BP France : Bull. civ. I, n° 62.
Vidal D., Droit français de l’arbitrage interne et international, 2012, Gualino, nos 497 et s., spéc. nos 505-506.
Boucobza X. et Serinet Y.-M., obs. ss Cass. 1re civ., 6 nov. 2013, n° 11-17736, Bioalliance Pharma : RDC 2014, n° 110p5, p. 260.
CA Paris, 29 mai 2018, n° 16/12944, SA Priosma Ltd c/ SAS E.
Fouchard P., Arbitrage commercial international, thèse Dijon, préf. Goldman B., Bibl. DIP, 1965, Dalloz, n° 134.
Fouchard P., Goldman B. et Gaillard E., Traité de l’arbitrage commercial international, 1996, Litec, nos 590 et s. ; Seraglini C. et Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, 2013, Domat droit privé, Montchrestien, nos 657 et s.
V. Poudret J.-F. et Besson S., Droit comparé de l’arbitrage international, 2002, Bruylant, n° 213 ; Fouchard P., Goldman B. et Gaillard E., Traité de l’arbitrage commercial international, 1996, Litec, nos 491 et s.
David R., L’arbitrage dans le commerce international, 1982, Economica, n° 222 ; Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, n° 435.
V. sur la clause compromissoire par référence, Reymond C., « La clause arbitrale par référence », in Reymond C. et Bucher E. (dir.), Recueil de travaux suisses sur l’arbitrage international, Schulthess, 1984, p. 85 et s. ; Poudret J.-F., « La clause arbitrale par référence selon la Convention de New York et l’article 6 du Concordat sur l’arbitrage », in Mélanges Guy Flattet, 1985, Payot, p. 523 et s. ; Oppetit B., « La clause d’arbitrage par référence », Rev. arb. 1990, p. 551 ; Boucobza X., « La clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage commercial international », Rev. arb. 1998, p. 495 ; Samuel A., « Arbitration Clauses Incorporated by General Reference and Formal Validity under Article II (2) of the New York Convention », in Études de procédure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-François Poudret, 1999, Payot, p. 505 et s. ; Van Houtte H., « Consent to Arbitration Through Agreement to Printed Contracts : The Continental Experience », Arb. Int. 2000, p. 1 ; Graffi L.-D., « International Arbitration Agreements “by reference” : a European Perspective », CAPJIA 2006, p. 19 ; adde, Fouchard P., Goldman B. et Gaillard E., Traité de l’arbitrage commercial international, 1996, Litec, nos 491 et s. ; Seraglini C. et Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, 2013, Domat droit privé, Montchrestien, n° 660.
V. sur le choix de cette méthode à propos, précisément, de la clause compromissoire par référence : Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 91-16828, Dalico : Bull. civ. I, n° 372 – Cass. 1re civ., 9 nov. 1993, n° 91-15194, Bomar Oil II : Bull. civ. I, n° 313 – Cass. 1re civ., 3 juin 1997, n° 95-17603, Prodexport : Bull. civ. I, n° 177 ; et, sur l’opportunité de la méthode, Boucobza X., « La clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage commercial international », Rev. arb. 1998, spéc. nos 6 et s.
Cass. 1re civ., 3 juin 1997, n° 95-17603, Prodexport : Bull. civ. I, n° 177 ; Rev. arb. 1998, p. 537 ; Rev. crit. DIP 1999, p. 92, note Mayer P.
CA Paris, 27 juin 2002 : Rev. arb. 2003, p. 427, note Legros C. ; CA Paris, 25 janv. 2007 : Rev. arb. 2007, p. 137 – CA Paris, 13 sept. 2007 : Rev. arb. 2008, p. 313, note Train F.-X. – CA Paris, 9 juin 2011 : Rev. arb. 2011, p. 832.
Cass. 1re civ., 20 déc. 2000, n° 98-21548 : Rev. arb. 2003, p. 1341, obs. Legros C. – Cass. 1re civ., 11 mai 2012, n° 10-25520 : JCP 2012, 1354, obs. Seraglini C. ; Rev. arb. 2012, p. 561, note Bernheim-Van de Casteel L.
En matière interne, le principe de leur validité était et se trouve toujours expressément consacré à l’article 1443 du Code de procédure civile qui dispose qu’« à peine de nullité, la convention d’arbitrage est écrite. Elle peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale ».
Jarrosson C. et Pellerin J., « Le droit français de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011 », Rev. arb. 2011. 1, n° 90 ; Seraglini C. et Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, 2013, Domat droit privé, Montchrestien, n° 660.
Boucobza X., « La clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage commercial international », Rev. arb. 1998, nos 26 et s.
Boucobza X., « La clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage commercial international », Rev. arb. 1998, nos 17 et s.
Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, nos 437 et s.
CA Paris, 17 mai 1995 : JDI 1996, p. 110, note Loquin E. ; Rev. arb. 1997, p. 90, obs. Derains Y. – CA Paris, 23 mai 2002 : Rev. arb. 2003, p. 1341, note Legros C. – CA Paris, 15 mai 2008 : Rev. arb. 2008, p. 829
Cass. 1re civ., 22 nov. 2005, n° 03-10087, Navire Lindos : Bull. civ. I, n° 420 ; JDI 2006, p. 622, note Legros C. ; Rev. crit. DIP 2006, p. 607, note Jault-Seseke F. ; Rev. arb. 2006, p. 437, note Cachard O. ; DMF 2006, p. 16, obs. Bonassies P. ; RTD com. 2006, p. 251, obs. Delebecque P. ; D. 2006, panor. 3028, obs. Clay T. – Cass. com., 21 févr. 2006, n° 04-11030, Navire Pella : Bull. civ. IV, n° 41 ; JDI 2006, p. 622, note Legros C. ; DMF 2006, p. 379, obs. Delebecque P. ; Rev. crit. DIP 2006, p. 607, note Jault-Seseke F. ; Rev. arb. 2006, p. 943 – CA Paris, 15 mai 2008, n° 06/22308, Société d’études et représentations navales et industrielles c/ Société ASB Air Sea Broker Ltd, Rev. arb. 2008, p. 829 ; v. pour une critique de cette jurisprudence, Billemont J., La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage, préf. Jamin C., Bibl. dr. privé., 2013, LGDJ, nos 442 et s.
Comp. C. civ., art. 1191, réd. Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016.
CA Paris, 29 mai 2018, n° 17/16484, Sté Federal State Unitary Entreprise « Russian Satellite Communications Company » (RSCC) c/ Sté Orion Satellite Communications Inc. et Sté Holding Financière Céleste (HFC).
V. pour une analyse complète de ce principe, Boucaron-Nardetto N., Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. Racine J.-B., thèse Nice, 2013, PUAM, IDA, nos 36 et s.
V. Boucaron-Nardetto N., Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. Racine J.-B., thèse Nice, 2013, PUAM, IDA, nos 228 et s. ; Audit M. , Bollée S. et Callé P., Droit du commerce international et des investissements étrangers, 2e éd., 2016, LGDJ, Domat Droit privé, n° 888 et s. ; Seraglini C. et Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, 2013, Domat droit privé, Montchrestien,, n° 680 ; Cachard O., « Le contrôle de la nullité ou de l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire », Rev. arb. 2006, p. 893 ; Loquin E., « Le contrôle de l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage », RTD com. 2006, p. 764 ; Strickler Y., « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’effet négatif de la compétence-compétence », Rev. arb. 2011, p. 191 ; Boucobza X. et Serinet Y.-M., obs. ss Cass. 1re civ., 24 févr. 2016, n° 14-26964 : RDC 2016, n° 113j4, p. 484.
Boucaron-Nardetto N., Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. Racine J.-B., thèse Nice, 2013, PUAM, IDA, nos 239 et s., spéc. n° 253.
Delebecque P., note ss Cass. com., 21 févr. 2006, n° 04-11030 : DMF 2006, p. 379.
Cohen D., « Arbitrage et groupes de contrats », Rev. arb. 1997, p. 471 ; Train F.-X., Les contrats liés devant l’arbitre du commerce international, préf. Fadlallah D., 2003, LGDJ, Bibl. dr. priv., t. 395 ; adde, Choisez S., « La clause compromissoire et l’effet relatif du contrat », Rev. CEFAREA 2009, n° 14, p. 15 et s. ; Goutal J.-L., « L’arbitrage et les tiers : le droit des contrats », Rev. arb. 1988, p. 431 ; Audit M. , Bollée S. et Callé P., Droit du commerce international et des investissements étrangers, op. cit., n° 886 ; Jacquet J.-M., Delebecque P. et Corneloup S., Droit du commerce international, 3e éd., coll. Précis, 2015, Dalloz, n° 1120 ; Fouchard P., Goldman B. et Gaillard E., Traité de l’arbitrage commercial international, 1996, Litec, n° 713 ; Vidal D., Droit français de l’arbitrage interne et international, 2012, Gualino, nos 505-506.
V. la formule de l’arrêt Glencore : CA Paris, 23 nov. 1999 :Rev. arb. 2000, p. 501, note Li-Kotovtchikhine X.-Y.
CA Paris, 28 févr. 1992, Freyssinet International : Rev. arb. 1992, p. 649, note Cohen D., contrat de travail annexé à un protocole de cession de contrôle – Cass. 1re civ., 14 mai 1996, n° 93-15138, TCP : Rev. arb. 1997, p. 535 – CA Paris, 15 janv. 1997 ; Cass. 1re civ., 1er déc. 1999, n° 97-13547, Exportles : Rev. arb. 2000, p. 96, obs. Fouchard P. – CA Paris, 26 avr. 2007 : JCP 2007, I, 216, obs. Béguin J., contrat de location-gérance adossé à un contrat de franchise contenant une clause d’arbitrage.
CA Paris, 7 déc. 1994, Jaguar : RTD com. 1995. 401, note Loquin E. ; Rev. arb. 1996. 265, note Jarrosson C. – CA Paris, 28 nov. 1989, Cotunav : Rev. arb. 1990, p. 675, note Mayer P. – Cass. 1re civ., 26 oct. 2011, n° 10-17708, Constructions mécaniques de Normandie : Bull. civ. I, n° 175 ; RDC 2012, p. 545, note Boucobza X. et Serinet Y.-M. – Cass. 1re civ., 7 nov. 2012, n° 11-25891 : JCP 2012, 1354, obs. Seraglini C. ; D. 2012, p. 2991, obs. Clay T. ; Procédures 2013, n° 44, note Weiller L.
CA Paris, 21 févr. 2002, Société GSM : Rev. arb. 2002, p. 955, note Train F.-X. ; RTD com. 2002, p. 277, obs. Loquin E. – suivi de Cass. 2e civ., 29 janv. 2004, n° 02-15774.
Cass. 1re civ., 10 mai 1988, n° 86-13333, Compania Siciliana Appalti e Costruzioni : Bull. civ. I, n° 139 ; Rev. arb. 1988, p. 639, note Jarrosson C.
CA Paris, 5 mars 1991 : Rev. arb. 1992, p. 66, note Aynès L. ; RTD com. 1992., p. 591, obs. Loquin E.
Cass. 1re civ., 9 juill. 2014, n° 13-17495, Société Bayer c/ Sociétés Sanofi Aventis et Carraig : Bull. civ. I, n° 126 ; D. 2014, p. 2092, note Mazeaud V.
CA Paris, 19 nov. 2006 : Rev. arb. 2008, p. 109, note de Boisséson M., clauses compromissoires inconciliables – Cass. 1re civ., 6 nov. 2013, n° 11-17736, Bioalliance Pharma : JCP 2013, p. 1391, obs. Seraglini C. ; RDC 2014, n° 110p5, p. 260, obs. Boucobza X. et Serinet Y.-M., contrats d’applications comportant des clauses attributives de juridiction spécifiques alors que le contrat-cadre comportait une clause compromissoire.
Boucaron-Nardetto N., Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. Racine J.-B., thèse Nice, 2013, PUAM, IDA, n° 250 ; Cachard O., « Le contrôle de la nullité ou de l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire », Rev. arb. 2006, p. 893, n° 8.
CA Paris, 29 mai 2018, n° 15/23187, Sté Wilkes Participacoes SA et Sté Companhia Brasileira de Distribuicao c/ Sté Morzan Empreendimentos e Participaçoes Ltda.
V. parmi une littérature abondante, Goutal J.-L., « L’arbitrage et les tiers : le droit des contrats », Rev. arb. 1988, p. 439 ; Oppetit B., « L’arbitrage et les tiers : présentation générale », Rev. arb. 1988, p. 433 ; Manirabona A., « Extension de la convention d’arbitrage aux non-signataires en arbitrage impliquant les sociétés en groupement », RDUS 2008, n° 38, p. 541 ; Choisez S., « La clause compromissoire et l’effet relatif du contrat », Rev. CEFAREA 2009, n° 14, p. 15 et s. ; El-Ahdab J., La clause compromissoire et les tiers, thèse Paris I, dir. Guyon Y., dactyl., 2003 ; adde, Burda J., « La participation des tiers à l’arbitrage en droit suisse », RDAI 2011, p. 515. Hanotiau B., « Multiple Parties and Multiple Contracts in International Arbitration », JI arb. 2001, p. 251 ; Park W.-W., Non-Signatories and International Contracts : An Arbitrators Dilemma, in Multiple Party Actions in International Arbitration, Permanent Court of Arbitration, 2009, Oxford University Press ; Rau A.-S., « “Consent” to Arbitral Jurisdiction Disputes with Non-Signatories », in Multiple Party Actions in International Arbitration, Permanent Court of Arbitration, 2009, Oxford University Press.
Chantepie G. et Latina M., La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2016, Dalloz, nos 544 et s. ; Boré L. et de Salve de Bruneton J., « Les effets du contrat à l’égard des tiers », LPA 4 sept. 2015, p. 75.
Bénabent A., Droit civil. Les obligations, 2017, 16e éd., Domat, LGDJ, n° 255 ; Fabre-Magnan M., Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, 4e éd., coll. Thémis, 2016, PUF, nos 515 et s. ; Flour J., Aubert J.-L. et Savaux É., Les obligations, t. 1, L’acte juridique, 16e éd., 2014, Sirey, nos 434 et s., Malaurie P., Aynès L. et Stoffel-Munck P., Droit des obligations, 8e éd., 2016, LGDJ, nos 792 et s. ; Terré F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil. Les obligations, 11e éd., 2013, Dalloz, nos 490 et s.
Chantepie G. et Latina M., La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2016, Dalloz, nos 546 et s.
Cass. com., 13 mars 1979, n° 77-13518 : Bull. civ. IV, n° 100 – Cass. ass. plén., 9 mai 2008, n° 07-12449 : Bull. ass. plén. n° 3 ; RTD civ. 2008, p. 485, obs. Fages B.
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