Clause de non-concurrence post-contractuelle et pratique anticoncurrentielle

« I.- Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

II.- Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1. »

Pour l’essentiel, la disposition française, en réputant non écrites les clauses qui ne remplissent pas les conditions qu’elle pose, interdit une appréciation cas par cas, comme y invite le droit européen de la concurrence, à l’aune notamment des mécanismes des restrictions accessoires et de l’exemption individuelle.

Les articles 101 et 102 du TFUE ne s’appliquent que lorsque la pratique anticoncurrentielle est « susceptible d’affecter le commerce entre États membres ». Le sens et la portée de cette condition ont été précisés dans la communication n° 2004/C 101/07 de la Commission du 27 avril 2004 et portant lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité (devenus les articles 101 et 102 du TFUE). D’après la Commission, « l’application du critère de l’affectation du commerce impose d’aborder plus particulièrement trois éléments : a) la notion de “commerce entre États membres”, b) la notion “susceptible d’affecter”, c) la notion de “caractère sensible” » (pt 18).

Le règlement d’exemption n° 330/2010 prévoit, en son article 5, que l’exemption ne s’applique pas à : « Toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services » (§ 1, b) à moins que : « a) l’obligation concerne des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels ; b) l’obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat ; c) l’obligation est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur ; d) la durée de l’obligation est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord » (§ 3), étant précisé que « le paragraphe 1, point b), ne porte pas atteinte à la possibilité d’imposer, pour une durée indéterminée, une restriction à l’utilisation et à la divulgation d’un savoir-faire qui n’est pas tombé dans le domaine public » (§ 3).

Comme l’a rappelé la Cour de justice, un accord qui contient des clauses « qui ne remplissent pas les conditions fixées par un règlement d’exemption par catégories, est susceptible de ne pas relever du champ d’application de l’article 81, § 1, CE. En outre, le fait qu’une clause ne relève pas d’une exemption par catégories ne préjuge pas de l’application éventuelle d’une exemption individuelle » (CJUE, ord., 7 févr. 2013, n° C-117/12, La Retoucherie de Manuela, SL c/ La Retoucherie de Burgos, SC, pt 39).