La mise en demeure préalable aux sanctions de l'inexécution contractuelle : état des lieux critique après la réforme de 2016

Cass. com., 27 janv. 1970, n° 67-13764 : JCP 1970, 16554, note Huet A., RTD civ. 1971, p. 136, obs. Loussouarn Y. − dans le même sens, v. Cass. com., 10 déc. 1979, n° 78-11956 : Bull. civ. IV, no 327 − Cass. com., 26 mai 1981, n° 79-15606 : Bull. civ. IV, no 248 − Cass. 3e civ., 27 oct. 2016, no 15-16903.

Admettant qu’il résulte de l’article 1221 que le créancier doit mettre le débiteur en demeure avant de pouvoir saisir le juge, v. Fabre-Magnan M., Droit des obligations, t. 1 : Contrat et engagement unilatéral, 4e éd., 2016, PUF, n° 678 : « l’exécution forcée du contrat ne peut être judiciairement poursuivie qu’après que le débiteur a été mis en demeure d’exécuter. Il faut donc le prévenir avant de pouvoir saisir les juges ».

La formule rappelle, sans lui être identique, celle de l’article 1344 qui régit la mise en demeure du débiteur en général : le débiteur peut être mis en demeure « si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ».

En ce sens, v. rapp. au président de la République, qui tire argument de ce que seuls les alinéas 2 et 3 de l’article 1231-5 ont un caractère impératif.

Cayrol N., « Régime général de l’obligation. – Extinction des obligations. – Mise en demeure du débiteur », JCl. Civil Code, Art. 1344 à 1344-2, n° 176.

Sur la mise en demeure en dehors de ce contexte, v. not. Cayrol N., « Régime général de l’obligation. – Extinction des obligations. – Mise en demeure du débiteur », JCl. Civil Code, Art. 1344 à 1344-2, n° 176.

Comp. la définition légale donnée par l’article 1344 du Code civil : « Le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ».

Retenant égal. ces deux fonctions, v. not. Lagarde X., « Remarques sur l’actualité de la mise en demeure », JCP 1996, 3974, et Libchaber R., « Demeure et mise en demeure en droit français, Rapport français », in Fontaine M. et Viney G., Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, 2011, LGDJ-Bruylant, p. 113 et s. Il y en a au moins une troisième, qui consiste à faire dépendre de l’interpellation du débiteur par le créancier la caractérisation de l’inexécution. Cette forme d’interpellation est requise, pour des raisons logiques, en présence de dettes quérables : dans ce cas, il faut en effet que le créancier vienne chercher le paiement, qu’il le réclame pour que l’inexécution soit caractérisée. Sur ce point, v. not. Aubry C. et Rau C., 4e éd., tome IV, §308. Comp. les trois fonctions quelque peu différentes recensées par David F., « De la mise en demeure », Rev. crit. Légis. et juris. 1939, p. 95 et s., spéc. n° 4.

Pothier R.-J., Traité des obligations, 1764, Debure, n° 146 : « Ordinairement, le débiteur ne peut être mis en demeure que par une demande en justice que le créancier forme contre lui à ce qu’il soit tenu de faire ce qu’il a promis, sinon qu’il soit condamné en des dommages & intérêts ».

Du moins à titre de règle générale. Car s’agissant des intérêts moratoires des dettes de sommes d’argent, il était prévu qu’ils ne courraient qu’à compter de la demande en justice (C. civ., art. 1153, anc.). C’est une loi de 1900 qui est venue indiquer qu’une simple sommation suffisait. Sur ce point, v. not. Planiol M., Traité élémentaire de droit civil français, 8e éd., 1921, LGDJ, n° 274, qui considère que le statut particulier fait aux obligations de sommes d’argent sur ce point était une « innovation » du Code Napoléon, qui « n’a jamais pu être justifiée par des raisons sérieuses ».

Dans le même sens, v. not. Demogue R., Traité des obligations en général, t. 4, 1923, Lib. Arthur Rousseau, n° 235 : « La loi faisant allusion à la sommation comme acte de mise en demeure, il n’est pas douteux qu’un acte au moins aussi grave que celle-ci emporte mise en demeure. Il en est ainsi de la citation en référé (…) ou de l’assignation devant le tribunal ».

C’est d’ailleurs, on le sait, suivant une logique voisine que le droit de la consommation a établi une hiérarchie des remèdes en cas de défaut de conformité des biens de consommation (C. consom., art. L. 217-9 et s.) et qu’il oblige en principe le consommateur à se satisfaire d’une réparation ou d’un remplacement. La résolution du contrat fait alors figure de sanction exceptionnelle.

V. Borghetti J.-S., « Faut-il distinguer les dommages et intérêts compensatoires et les dommages et intérêts en lieu et place de la prestation ? », RDC 2016, n°133t9, p. 787 et s.

Sur cette vision, v. part. Lagarde X., « Remarques sur l’actualité de la mise en demeure », JCP 1996, 3974.

V. not. Kleinschmidt J., in Jansen N. et Zimmermann R. (dir.), Commentaries on European Contrat Laws, Oxford University Press, 2018, comm. sous art. 9:301, p. 1292 et s. et les références citées.

Sur lequel, v. not. Signat C., Le pouvoir discrétionnaire du juge et l’inexécution du contrat, Étude de droit comparé franco-allemande, 2018, LGDJ, préf. Fauvarque-Cosson B. et Remien O., nos 382 et s.

V. CVIM, art. 49 ; PECL, art. 8:106 ; DCFR, art. III.- 3:503.

Plus complètement, cela suppose que le débiteur ait le droit de « corriger » l’exécution éventuellement défectueuse. Sur ce « droit de correction », connu ailleurs sous le nom de « right to cure », v. le bel article de Borghetti J.-S., « À la recherche d’une sanction méconnue de l’inexécution contractuelle : la correction de la mauvaise exécution », in Mélanges Collart-Dutilleul, 2017, Dalloz, p. 131 et s. et spéc., nos 20 et s. où l’auteur établit un lien avec l’exigence de mise en demeure préalable posée par les textes issus de la réforme de 2016.

V. not. Demolombe C., Cours de Code Napoléon, t. 24, 1868, Durant et Hachette, n° 531, qui rapporte et critique l’opinion de Larombière sur ce point et indique « que la demeure soit généralement incompatible avec la concession d’un délai, c’est aussi notre avis ; et en ce sens, nous admettons que la demeure, une fois encourue par le débiteur, est immédiatement acquise au créancier, qui a le droit d’en réclamer les conséquences ».

Ancel P., « Les sanctions de l’inexécution contractuelle dans le nouveau Code civil roumain : influences croisées », in Baias F.-A. et Dincka R. (dir.), Le nouveau Code civil roumain : vu de l’intérieur – vu de l’extérieur, 2014, Universitati Bucaresti, p. 83 et s., spéc. p. 89.

Sur ce point, v.  Kleinschmidt J., in Jansen N. et Zimmermann R. (dir.), Commentaries on European Contrat Laws, Oxford University Press, 2018, comm. sous art. 8:106, p. 1155, note 10.

Le raisonnement tenu dans ce développement conduit à critiquer l’affirmation selon laquelle le créancier qui n’a pas obtenu la prestation due doit mettre le débiteur en demeure de réparer le dommage. V. Terré F., Simler P., Lequette Y. et Chénedé F., Les obligations, 12e éd., 2018, Dalloz, n° 1435 : « La mise en demeure d’exécuter l’obligation doit être distinguée de la mise en demeure de réparer le préjudice résultant de l’inexécution. La dispense de l’une n’emporte pas dispense de l’autre. La réparation du dommage requiert donc une mise en demeure ». Il nous semble que la mise en demeure de réparer le dommage, qui est une mise en demeure de payer une indemnité, n’a pas à précéder l’introduction d’une demande tendant à ce que le débiteur soit condamné à réparer.

Borghetti J.-S., « À la recherche d’une sanction méconnue de l’inexécution contractuelle : la correction de la mauvaise exécution », in Mélanges Collart-Dutilleul, 2017, Dalloz, p. 131 et s. et spéc., n° 9. La démonstration de l’auteur est fortement inspirée du droit allemand, qui connaît la notion de dommages et intérêts « en lieu de la prestation ».

En ce sens, à titre d’exemple, v. Lagarde X., « Remarques sur l’actualité de la mise en demeure », JCP G 1996, 3974, n° 9 : « L’exigence d’une mise en demeure, destinée à informer le débiteur des sanctions qu’il encourt s’il poursuit dans la voie de l’inexécution, n’a de sens que s’il est encore en mesure d’exécuter son obligation ou simplement disposé à le faire. Ainsi, les sanctions de l’inexécution n’appellent de mise en demeure préalable qu’autant que l’inexécution présente un caractère provisoire ».

Rappr., Lagarde X., « Remarques sur l’actualité de la mise en demeure », JCP G 1996, 3974, n° 9 : « Il ne suffira plus de dire que l’inexécution est caractérisée pour dispenser le créancier de mise en demeure. Encore faudra-t-il se demande si, malgré l’inexécution, le débiteur est encore en mesure de donner satisfaction à son créancier. Ainsi, la violation d’une obligation de ne pas faire, malgré les termes de l’article 1145 du Code civil, pourrait, dans une certaine mesure, n’être sanctionnée qu’après mise en demeure adressée au débiteur. La remarque ne vaudrait que pour la résolution mais on ne voit pas ce qui s’opposerait à ce que celle-ci soit précédée d’une sommation faite au débiteur de procéder à une remise en état ».

Gréau F., in Mazeaud D., Dictionnaire du contrat, 2018, LGDJ, V° Mise en demeure, p. 745.

V. not. Cayrol N., « Régime général de l’obligation. – Extinction des obligations. – Mise en demeure du débiteur », JCl. Civil Code, Art. 1344 à 1344-2, nos 202 et s., qui tempère à juste titre les conséquences d’une telle déchéance en présence d’une résolution par notification ou en vertu d’une clause résolutoire en rapportant que le créancier pourrait toujours demander la résolution judiciaire.

v. C. civ., art. 1228 : « le juge peut (…) prononcer la résolution ou ordonner l’exécution du contrat ».

En faveur de cette solution, v. not. Cass. com., 10 janv. 2012, n° 10-26837 : RDC 2012, p. 782, obs. Laithier Y.-M. (mais l’arrêt a davantage trait à la réparation en nature qu’à l’exécution en nature) − plus nettement : Cass. 3e civ., 27 mars 2013, n° 12-13734 : Bull. civ. III, n° 40 ; RDC 2013, p. 890, obs. Genicon T ; RDC 2013, p. 903, obs. Viney G. ; RDC 2013, p. 974, obs. Seube J.-B. ; RTD civ. 2013, p. 603, obs. Barbier H. Adde Bénabent A., Droit des obligations, 16e éd., 2018, LGDJ, n° 373 : « en mettant en avant que toutes les sanctions de l’inexécution contractuelles doivent être précédées d’une mise en demeure (…), les textes issus de la réforme de 2016 paraissent bien permettre au débiteur d’imposer une exécution en mature) ».

Comp. Lagarde X., « Remarques sur l’actualité de la mise en demeure », JCP G 1996, 3974, n° 3, pour qui l’assignation est un « procédé autrement plus agressif que la mise en demeure » et pour qui la question se pose donc de savoir « si une mise en demeure s’impose avant la délivrance de l’assignation ».

Sur l’assignation valant mise en demeure, v. Cayrol N., « Régime général de l’obligation. – Extinction des obligations. – Mise en demeure du débiteur », JCl. Civil Code, Art. 1344 à 1344-2, n° 18.

Lagarde X., « Remarques sur l’actualité de la mise en demeure », JCP G 1996, 3974, n° 4.

Sur ce point, l’accord était unanime. Seule était discutée la question de savoir si les dommages et intérêts compensatoires étaient soumis à l’ancien article 1146. Sur cette discussion nourrie, v. not. Weill A., « Dommages et intérêts compensatoires et mise en demeure », Rev. crit. législ. et jurispr. 1939, p. 203 et s. ; Pierrard J., « La mise en demeure et les dommages et intérêts compensatoires », JCP 1945, 466 ; Meurisse R., « Dommages et intérêts compensatoires, dommages et intérêts moratoires et mise en demeure », JCP 1947, 667.

V. not. Viney G., note préc., note de bas de page 18, à propos du droit antérieur à la réforme de 2016 : « Il n’existe pas de disposition, dans le Code civil, exigeant une mise en demeure préalable à l’exécution forcée ».

Pothier R.-J., Traité des obligations, 1764, Debure, n° 146.

Encore qu’il n’y ait pas lieu de douter que le juge puisse, de nos jours, procéder de la sorte s’il le souhaite. En faveur d’ailleurs de telles condamnations, v. Genicon T., « Le créancier victime de l’inexécution peut-il refuser l’offre d’exécution en nature de son débiteur fautif ? », obs. sous Cass. 3e civ., 27 mars 2013, n° 12-13734 : RDC 2013, p. 890, in fine.

Comp. la position de P. Ancel, relatée plus haut, pour qui la conception traditionnelle de la mise en demeure en France est uniquement celle d’une interpellation constituant le débiteur en retard.

Domat J., Les lois civiles dans leur ordre naturel, Liv. I, Section III, n°XV.

V. par ex. Terré F., Simler P., Lequette Y. et Chénedé F., Les obligations, 12e éd., 2018, Dalloz, n° 1431 : « Bien qu’aucun texte, ni avant, ni depuis l’ordonnance précitée, ne formule de manière générale l’exigence d’une mise en demeure, celle-ci est en principe requise en toute matière, pour toute espèce d’obligation, comme préalable à toute sanction ». Rappr. Flour J., Les obligations, t. 3 : l’acte juridique, 9e éd. 2015, n° 163 : la mise en demeure produit « un effet général (…) – de loin le plus important : la mise en demeure autorise l’exécution forcée. Cela signifie que, si la mise en demeure n’a pas provoqué l’exécution volontaire de son obligation par le débiteur, elle permet au créancier de réclamer la sanction de cette inexécution. Selon le cas, il peut : soit demander des dommages et intérêts de retard (…) ; soit réclamer une réparation sur le terrain de la responsabilité contractuelle ; soit, enfin, (…) exiger l’exécution en nature de l’obligation inexécutée ».

Cass. 1re civ., 23 janv. 2001, n° 98-22760, Contrats, conc., consom. mai 2001, comm. 69, obs. Leveneur L. Selon le commentateur : « aussi bien la Cour de cassation décide-t-elle depuis fort longtemps qu’il n’est pas nécessaire de faire précéder la demande en résolution d’une sommation ou d’un commandement (…). Bien établie (…), la solution doit pourtant être périodiquement rappelée ».

Genicon T., La résolution du contrat pour inexécution, 2007, LGDJ, préf. Leveneur L., spéc., n° 587.

Sur quoi, v. Genicon T., La résolution du contrat pour inexécution, 2007, LGDJ, préf. Leveneur L., spéc., nos 549 et s.

Mettant parfaitement en lumière le fait que la reconnaissance de la résolution unilatérale appelle la mise en place d’un tel régime, v. Genicon T., La résolution du contrat pour inexécution, 2007, LGDJ, préf. Leveneur L., spéc., n° 587.

V. not. Deshayes O., Genicon T. et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd., 2018, Lexisnexis, p. 845 et s.

Sur ce que cela a d’excessif en cas de manquement grave, v. Genicon T., dans la présente livraison, « Interrogations sur la faute grave en droit commun des contrats », RDC janv. 2019, n° 115x9, p. 10, supra.

Idée qui trouve sa traduction en droit de la procédure civile par l’obligation de plus en plus fréquente d’avoir à accomplir des démarches amiables avant de pouvoir saisir le juge. V. en dernier lieu le projet de loi du 20 avril 2018 « de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice », qui entend « développer la culture du règlement amiable des différends ».

Cass. ch. mixte, 6 juill. 2007, n° 06-13823, PBRI (rapport de M. Héderer et avis de M. de Gouttes disponibles sur le site internet de la Cour de cassation) ; D. 2007, p. 2642, note Viney G., et p. 2966, obs. Amrani-Mekki S. ; JCP 2007, 10175, note Mekki M. ; RTD civ. 2007, p. 787, obs. Jourdain P. ; RLDC 2007, 2716, chron. Garaud E. ; RDC 2007, p. 1115, obs. D. Mazeaud ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 295, obs. Leveneur L. ; LPA 1er nov. 2007, p. 14, note Pellier J.-D. ; JCP G 2008, I 125, obs. Stoffel-Munck P. ; LPA 25 janv. 2008, p. 15, note Latina M.

L’avant-projet de réforme de mars 2017 contient une disposition en lien avec le thème ici évoqué, mais il n’en résulterait pas les améliorations souhaitées. Il s’agit de l’article 1252, destiné semble-t-il à remplacer l’article 1231 actuel : « La réparation du préjudice résultant du retard dans l’exécution suppose la mise en demeure préalable du débiteur. La mise en demeure n'est requise pour la réparation de tout autre préjudice que lorsqu'elle est nécessaire pour caractériser l’inexécution ».