Les formalités de publicité foncière ne sont pas constitutives de droit (mais n'ont-elles pas un effet translatif ?)

V. à propos de cet arrêt : Dubarry J., « L’ambivalence de la publicité foncière française s’accommode-t-elle d’une affirmation péremptoire sur la responsabilité du service qui en modifie les mentions ? », D. 2018, p. 2468.

Rapport de la commission de réforme de la publicité foncière, Pour une modernisation de la publicité foncière, nov. 2018.

La responsabilité personnelle du conservateur des hypothèques, prévue aux articles 2455 et 2456 du Code civil, a été supprimée et seule subsiste, en application de l’article 2450 du Code civil, la responsabilité de l’État puisque cette disposition prévoit que « l’État est responsable du préjudice résultant des fautes commises par chaque service chargé de la publicité foncière dans l’exécution de ses attributions ».

V. sur une classification générale des différents systèmes de transfert de la propriété : Danos F., « Étude sur les différents systèmes de transfert de la propriété : les exemples du Code prussien de 1794, du Code civil autrichien de 1811 et du Code civil espagnol de 1889 », RHDFE, oct.-déc. 2013, p. 659 et s. ; v. aussi, Rampelberg R.-M., « La vente est-elle translative de propriété ? Variations franco-germaniques sur un thème romain », Revue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, n° 19, 1998, p. 49 et s.

Le système du transfert causal et différé de la propriété s’applique notamment en droit suisse, en droit autrichien et en droit espagnol.

Le transfert causal et différé doit donc être nettement distingué du transfert abstrait de la propriété, lequel repose sur le principe d’abstraction, tel qu’on le rencontre en droit allemand où l’acte extérieur est non seulement séparé, distinct du contrat mais est également indépendant de l’acte créateur d’obligations, de sorte qu’il se suffit à lui-même pour faire acquérir la propriété.

Le droit français connaît quelques régimes de transfert abstrait de la propriété où le mode d’acquisition suffit à lui seul à acquérir la propriété et vaut alors « titre » de la propriété : tel est le cas en matière de meubles corporels où possession vaut titre (C. civ., art. 2276), en matière de titres financiers où l’inscription en compte – qui est un mode possessoire – vaut titre (C. mon. fin., art. L. 211-16) et en matière d’aéronefs où l’inscription sur le registre d’immatriculation vaut titre (C. aviation, art. L. 121-10).

En droit allemand, le mode d’acquisition, la mise en possession ou la tradition de la chose pour les meubles corporels et l’inscription sur le livre foncier, constitue un acte réel abstrait qui se suffit à lui-même pour emporter transfert de la propriété (BGB, § 892 pour l’inscription sur livre foncier ; BGB, § 929, 932 et 936 pour les meubles corporels). Le mode d’acquisition est indépendant de la validité du titre d’acquisition. Le droit allemand applique ainsi un principe de séparation et un principe d’abstraction, en application desquels non seulement l’acte réel – tradition et inscription – est distinct du contrat de vente mais en est également indépendant quant à sa validité et son efficacité : v. sur le transfert de propriété en droit allemand et sur le principe d’abstraction (Abstraktionsprinzip) : Dubarry J., Le transfert conventionnel de la propriété – Essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, 2014, thèse, LGDJ, t. 555, préf. Dauner-Lieb B. et Libchaber R., nos 654 et s., et nos 853 et s. ; Ferrand D., Droit privé allemand, D. 1997, n° 639-645. C’est sous l’influence directe de Savigny et des pandectistes qu’a été adopté le principe d’abstraction dans le Code civil allemand : Rampelberg R.-M., « La vente est-elle translative de propriété ? Variations franco-germaniques sur un thème romain », Revue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, n° 19, 1998, p. 51 et 59 ; Thomas Y., « Une invention de la romanistique allemande : l’acte de transfert abstrait », Droits 1988, n° 7, L’acte juridique, p. 37 et s. ; Witz C., « Analyse critique des règles régissant le transfert de propriété en droit français à la lumière du droit allemand », in Festschrift für Günther Jahr, zum siebzigsten Geburtstag, Vestigia iuris, 1999, J.C.B. Mohr Tübingen, p. 533 et s.

Dubarry J., « L’ambivalence de la publicité foncière française s’accommode-t-elle d’une affirmation péremptoire sur la responsabilité du service qui en modifie les mentions ? », D. 2018, p. 2468, spéc. n° 10.

Il était possible pour les titulaires des droits concernés de faire procéder à la rectification de ce qui, en l’espèce, correspondait à une erreur matérielle quant à la publication de leurs droits sur le registre foncier. Rectification que les propriétaires des lots, concernés par les modifications inexactes effectuées par le conservateur des hypothèques, avaient d’ailleurs demandée et obtenue dans l’espèce soumise à la Cour de cassation dans cet arrêt du 18 octobre 2018.

Rapport de la commission de réforme de la publicité foncière, Pour une modernisation de la publicité foncière, nov. 2018, spéc. p. 49.

Le système causal et différé se retrouve tant en matière mobilière, l’article 1198 du Code civil ayant repris les dispositions de l’ancien article 1141 du Code civil, qu’en matière immobilière, cet article 1198 venant « doubler » les dispositions de l’article 30-1° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955.

Cette solution serait reprise dans les dispositions du projet de réforme de la publicité foncière : « Lorsque deux titulaires de droits réels concurrents portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, est préféré celui qui a le premier accompli la formalité de publicité, encore que son titre soit postérieur en date » (projet art. 703 C. civ.), in rapport de la commission de réforme de la publicité foncière, Pour une modernisation de la publicité foncière, nov. 2018, spéc. p. 59 et 98.

La solution est similaire en matière de meubles corporels, où la mise en possession réelle se substitue aux formalités de publicité foncière, puisque, entre deux acquéreurs successifs d’un même corporel auprès d’un auteur commun, devient propriétaire celui des deux acquéreurs qui a été mis en possession (réelle) du meuble vendu.

Carbonnier J., Droit civil. Tome 3, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n° 110 et n° 113 : « Où l’infériorité du système consensuel est indéniable, c’est quand on envisage l’intérêt des tiers, que rien d’extérieur ne vient plus prévenir de l’aliénation. Mais la critique ne touche pas notre article 1138 [auj. art. 1196], puisque corrigé par l’art. 1141 [auj. 1198, al. 1er] et par l’institution de la publicité foncière [auj. art. 1198, al. 2], il ne concerne que les rapports entre les parties (ce qui vide, du reste, le système d’une bonne part de sa signification : qu’est-ce, a-t-on pu dire, qu’un droit réel qui n’existe pas à l’égard de tous ?) » ; Ginossar S., Liberté contractuelle et respect des droits des tiers. Émergence du délit civil de fraude, 1963, LGDJ, n° 15, p. 37 : « Le transfert de propriété opère à des moments différents sur le plan particulier et sur le plan général. Entre parties, l’article 1138 [auj. C. civ., art. 1196] le situe, indépendamment de tout signe extérieur, dès l’accord de leurs volontés. Pour les tiers, au contraire, auxquels l’accord est généralement inconnu, c’est par le signe perceptible prévu par la loi que l’acquéreur sera substitué à son auteur [la mise en possession et les formalités de publicité foncière : auj. C. civ., art. 1198] ; jusque-là le transfert ne leur sera pas opposable et ils pourront ne pas en tenir compte : comme auparavant, ils traiteront valablement avec l’aliénateur, demeuré à leur égard seul maître de la chose aliénée. N’en déplaise à l’article 1138 [auj. C. civ., art. 1196], le droit de l’acquéreur ne méritera le nom de propriété, droit absolu, qu’après avoir été dûment rendu opposable à tous ; et celle que le texte prétend lui attribuer par le seul effet du contrat n’est à vrai dire qu’un simple droit d’obligation, relatif au seul aliénateur » ; Flour J., « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », in Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Études offertes à Georges Ripert, t. 1, 1950, LGDJ, p. 93 et s., spéc. n° 10, p. 102.

V. not. Dross W., « Le transfert de propriété en droit français », RDC 2013, p. 1694 et s., spéc. nos 45 et s. V. aussi, Danos F., « Publicité foncière et transfert de propriété », Dr. & patr. 2012, n° 219, p. 22 et s. Que ce soit pour les immeubles ou les meubles corporels, il apparaît que le droit français distingue et dissocie le transfert de propriété inter partes qui serait réalisé dès l’échange des consentements et le transfert de propriété à l’égard des tiers qui n’est réalisé que par la mise en possession de l’acquéreur ou par l’accomplissement d’une formalité de publicité équivalente. La seule conclusion du contrat n’a pas pour effet de transférer la propriété à l’égard des tiers. Le transfert de propriété à l’égard des tiers reste donc subordonné à la mise en possession ou à la réalisation des formalités de publicité foncière. C’est ce principe qui est consacré par l’article 1198 du Code civil où la mise en possession et la publicité au fichier immobilier consolident le transfert de la propriété et permettent par conséquent de déterminer entre deux acquéreurs successifs celui qui est le légitime propriétaire (la possession réelle joue en matière de meubles corporels ce rôle d’extériorisation nécessaire à pleine réalisation du transfert de propriété équivalent à celui de la publicité foncière).

Ces diverses dispositions légales montrent en effet qu’en réalité le contrat ne permet pas de réaliser un transfert complet de la propriété : en cas de conflits entre acquéreurs successifs d’un même bien, n’est pas propriétaire celui dont le contrat est le plus ancien en date et qui a donc conclu en premier le contrat d’acquisition, solution qui devrait prévaloir dans un système de transfert solo consensu, mais celui qui aura été mis en possession du bien s’il s’agit d’un meuble corporel, ou celui qui aura en premier publié son titre d’acquisition, s’il s’agit d’un immeuble. Il apparaît clairement, dans ce cas, que ce sont bien la mise en possession ou l’accomplissement des formalités de publicité foncière qui réalisent le transfert de propriété. D’ailleurs, dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, ce qui ressort nettement de l’article 1583 du Code civil ainsi que des travaux préparatoires, il faut distinguer entre transfert de propriété inter partes et transfert de propriété à l’égard des tiers, le transfert de la propriété ne devenant opposable aux tiers et n’étant réalisé à leur égard que par un acte extérieur, c’est-à-dire par la tradition, par la mise en possession de l’acquéreur (et ensuite, à partir de 1855, pour les mutations immobilières, par la transcription, devenue ensuite, en 1955, publicité foncière) : v. en ce sens, Deroussin D., Histoire du droit privé, 2010, Ellipses, n° 556. Or, dans la mesure où la propriété est un droit opposable erga omnes, qui s’adresse par nature aux tiers, ne doit-on pas considérer finalement qu’elle n’est pleinement transférée qu’à compter de la date à laquelle le droit de l’acquéreur ou de l’ayant cause devient opposable à tous ? C’est-à-dire lors de la mise en possession de cet acquéreur ou à la date d’accomplissement des formalités de publicité foncière.

Cette limitation de l’effet translatif du contrat aux seules parties contractantes résulte notamment des articles 1198 (auparavant ancien art. 1141) et 1583 du Code civil. V., dans les travaux préparatoires du Code civil, en faveur de cette limitation de l’effet translatif du contrat aux seules parties contractantes : Faure, « Rapport au Tribunat sur le Titre XI du Livre III du projet de Code civil. De la vente », in Fenet P.-A. (dir.), Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 14, 1827, Paris, p. 152-153 ; Grenier, « Discussion devant le Corps législatif sur le Titre XI du Livre III du projet de Code civil. De la vente », in Fenet P.-A. (dir.), Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 14, 1827, Paris, p. 188-189.

Il ressort de cette disposition qu’à l’égard des tiers, le vendeur ou le cédant reste propriétaire tant que l’acquéreur n’a pas été mis en possession ou n’a pas accompli les formalités de publicité foncière, de sorte qu’il peut encore vendre ou céder le bien à un second acquéreur qui en acquerra la propriété si ce dernier est mis en possession ou accomplit en premier les formalités de publicité foncière.

V. sur les caractéristiques et le régime du transfert causal et différé : Danos F., « Étude sur les différents systèmes de transfert de la propriété : les exemples du Code prussien de 1794, du Code civil autrichien de 1811 et du Code civil espagnol de 1889 », RHDFE, oct.-déc. 2013, p. 664-674 et p. 685-686.

Dans le transfert causal et différé en revanche, où l’acte extérieur – la mise en possession ou la transcription – n’opère transfert de propriété que s’il résulte d’un titre valable qui ne porte à aucune contestation. Le mode d’acquisition – tradition ou transcription – ne peut se suffire à lui-même pour transférer la propriété et il doit reposer sur un titre qui n’est pas remis en cause. Le mode d’acquisition par lequel la propriété est transférée doit procéder d’un titre d’acquisition pleinement valable, tel qu’un contrat, il doit en être la conséquence, de sorte que la réalisation du mode d’acquisition (la tradition de la chose) correspond à l’exécution de ce contrat. Le mode d’acquisition n’est pas autonome du titre d’acquisition d’où il procède. Le transfert causal et différé ne peut régir que les conflits entre ayants cause prétendant tenir leur droit d’un auteur commun, car le titre d’acquisition et la qualité de propriétaire de l’auteur ne sont, dans ce cas, contestés par aucune des deux parties au litige.

En revanche, en matière de meubles corporels, la possession réelle devient un mode abstrait d’acquisition de la propriété et emporte un véritable effet constitutif, au-delà des dispositions de l’article 1198 du Code civil, et ce en application des dispositions de l’article 2276 du Code civil.

La mise en possession ou la formalité de publicité foncière ne tranche pas par principe, dans un système de transfert causal et différé de la propriété, les conflits entre ayants cause tenant leur droit d’auteurs distincts. En effet, si la possession ou la transcription réglait, seule, le conflit entre deux acquéreurs ou deux ayants cause tenant leur titre d’acquisition d’auteurs différents, cela signifierait nécessairement que l’on ne s’intéresse plus et que l’on ne prend plus en compte le titre d’acquisition (l’un des deux par définition n’étant pas valable) quant à l’attribution du droit de propriété, pour ne retenir, afin de départager ces deux ayants cause, que la possession réelle (la tradition) et la transcription qui deviendraient alors un mode parfait et autonome d’acquisition de la propriété. Ce qui correspond dès lors au système de transfert abstrait.

Par définition, dans le cadre d’un transfert causal et différé, la propriété n’est pas transférée tant que n’a pas été réalisée la mise en possession ou la formalité équivalente. Dès lors, jusqu’à la réalisation de cette mise en possession ou de cette formalité équivalente, le cédant reste propriétaire et le contrat conclu par lui avec un second acquéreur est considéré comme valable. C’est pour cette raison que le conflit entre ayants cause tenant leur droit d’un auteur commun est alors tranché en faveur de celui qui le premier a été mis en possession ou a accompli la formalité de publicité équivalente.

En revanche, en droit français, en matière de meubles corporels, la possession réelle devient un mode complet et autonome d’acquisition de la propriété, elle suffit par elle-même à faire acquérir la propriété, en application de l’article 2276 du Code civil. De sorte qu’au-delà des dispositions de l’article 1198 du Code civil, la possession réelle produit, concernant les meubles corporels, un véritable effet constitutif.

La publicité foncière n’est pas un équivalent de l’article 2276 du Code civil.

Troplong R.-T., Le droit civil expliqué. De la vente, t. 1, 5e éd., 1856, Charles Hingray, n° 43, p. 52. Si l’auteur estime dans un premier temps que la transcription, « prise de possession figurée », ne joue pas le même rôle que la tradition en matière de meubles corporels et ne permet pas « d’ensaisiner » l’acquéreur, il modifie sa position après la promulgation de la loi du 23 mars 1855, qui pose le principe de l’antériorité de la publication pour départager deux ayants cause tenant leur droit d’un auteur commun (loi qui sera ensuite modifiée et dont le contenu sera repris par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955).

V. également Laferrière J., « Réforme hypothécaire et crédit foncier », Rev. hist. droit, t. 5, 1848, p. 676 et s., spéc. p. 677-678, qui analyse la transcription comme « une forme de tradition publique » (analyse pleinement transposable à la publicité foncière).

V. sur la notion de possession juridique et son origine : Danos F., « Publicité foncière et transfert de propriété », Dr. & patr. 2012, n° 219, p. 23-24 ; Danos F., Propriété, possession et opposabilité, thèse, 2007, Economica, préf. Aynès L., nos 395 et s. ; v. aussi sur l’origine de la possession juridique, héritière de la saisine de droit, Champeaux E., Essai sur la vestitura ou saisine et l’introduction des actions possessoires dans l’Ancien droit français, thèse, 1898, Paris, éd. Fontemoing, pour qui la saisine de droit est une possession juridique, laquelle correspond à une mise en possession symbolique et publique, à « des actes publics symboliques » qui font acquérir la propriété d’un bien (n° 16, p. 41 et nos 65-73, p. 187-205).

Danos F., Propriété, possession et opposabilité, thèse, 2007, Economica, préf. Aynès L., nos 428-430. V. dans le même sens : rapport de la commission de réforme de la publicité foncière, Pour une modernisation de la publicité foncière, nov. 2018, spéc. p. 20 et 84 ; Aynès L., note sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2011, n° 10-10667 : D. 2011, p. 851, qui considère que, par l’accomplissement des formalités de publicité foncière, l’acquéreur « met publiquement la main sur le bien » et que « la publication est, sous cet angle, analogue à l’entrée en possession ».

En effet, la possession, notamment sous l’influence de Jhering, a vu son domaine s’élargir et a été définie lato sensu comme « l’extériorité de la propriété » ou « sa visibilité » : von Jhering R., Études complémentaires de l’esprit du droit romain. Fondements des interdits possessoires, critique de la théorie de Savigny, t. 2, 2e éd., 1882, Marescq, trad. de Meulenaere O., p. 165 et 172 ; von Jhering R., Œuvres choisies, t. 2, VIII, Possession, Théorie simplifiée et mise à la portée de tout le monde, 1893, trad. de Meulenaere O., Marescq, p. 215 et s., spéc. p. 230 et p. 246-247.

V. sur les différentes variantes du système de transfert causal et différé de la propriété : Danos F., « Étude sur les différents systèmes de transfert de la propriété : les exemples du Code prussien de 1794, du Code civil autrichien de 1811 et du Code civil espagnol de 1889 », RHDFE, oct.-déc. 2013, p. 685-686.

V. sur le jus ad rem, Fournier P., « Compte rendu de l’ouvrage allemand du professeur Gross relatif au jus ad rem », RHFDE 1890, p. 799 et s. ; Rigaud L., Le droit réel, histoire et théories, son origine institutionnelle, thèse, 1912, Toulouse, Nauze, p. 86-93 ; Rigaud L., « À propos d’une renaissance du jus ad rem et d’un essai de classification nouvelle des droits patrimoniaux », RID comp. 1963, p. 557 et s. ; Champeaux E., Essai sur la vestitura ou saisine et l’introduction des actions possessoires dans l’Ancien droit français, thèse, n° 82, p. 236-242.

V. sur cette question : Danos F., « Publicité foncière et transfert de propriété », Dr. & patr. 2012, n° 219, p. 31-35 ; Danos F., « Étude sur les différents systèmes de transfert de la propriété : les exemples du Code prussien de 1794, du Code civil autrichien de 1811 et du Code civil espagnol de 1889 », RHDFE, oct.-déc. 2013, p. 669-674.

V. pour une application moderne de cette action paulienne spéciale : Cass. 3e civ., 6 oct. 2004, n° 03-15392 : D. 2004, p. 3098, note Kessler G. ; Defrénois 15 avril 2005, n° 38142, p. 612, obs. Libchaber R., où la Cour de cassation décide, à propos d’une action paulienne exercée par l’acquéreur d’un bien immobilier (qui n’avait pas accompli les formalités de publicité foncière) contre un second ayant cause, que « cette action est recevable, même si le débiteur n’est pas insolvable, dès lors que l’acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l’exercice d’un droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée ».

Cass. 3e civ., 22 mars 1968 : D. 1968, Jur., p. 412, note Mazeaud J. ; JCP G 1968, II 15587, note Plancqueel ; RTD civ. 1968, p. 564, obs. Bredin J.-D. – Cass. 3e civ., 30 janv. 1974, n° 72-14197 : D. 1975, Jur., p. 427, note Penneau J.

Cass. 3e civ., 12 janv. 2011, n° 10-10667 : D. 2011, p. 851, note Aynès L. ; RTD civ. 2011, p. 158, obs. Crocq P., et p. 369, obs. Revet T. ; Defrénois 15 mars 2011, n° 39211, p. 479, note Grimaldi C. V. aussi dans le même sens : Cass. 3e civ., 19 juin 2012, n° 11-17105 ; Cass. 1re civ., 20 déc. 2012, n° 11-19682 : D. 2013, p. 391, spéc. p. 398, obs. Amrani-Mekki S. ; Dr. & patr. 2013, n° 226, p. 70, obs. Aynès L. – Cass. 1re civ., 11 sept. 2013, n° 12-23357 : D. 2013, p. 2507, note Dubarry J.

Rapport de la commission de réforme de la publicité foncière, Pour une modernisation de la publicité foncière, nov. 2018, spéc. p. 83-84.

V. en ce sens, Gobert M., « La publicité foncière française, cette mal-aimée », in Études offertes à Jacques Flour, 1979, Defrénois, p. 207 et s., spéc. p. 249, qui considère que la prise en compte de la mauvaise foi du second acquéreur en date (mais premier à avoir publié son titre) « risque d’anéantir le principe de publicité » et qu’en matière immobilière, en cas de non-prise en compte de la mauvaise foi du second acquéreur en date (solution préférable pour l’auteur), « continuer à parler de consensualisme consiste à se bercer de mots ».