Une évaluation innovante des dommages et intérêts pour traduire les faits en règles de droit et réduire l'imprévisibilité judiciaire

1 –

Aynès L., « Réparation intégrale et typologie des préjudices », Cour de cassation, Conférence « Risques, Assurances, responsabilités », 26 avr. 2007.

2 –

C. civ., art. 1149 à C. civ., art. 1153 anc. ; C. civ., art. 1231-2 à C. civ., art. 1231-6 nouv. Une table de correspondance des articles anciens et nouveaux est disponible sur le site internet www.legifrance.fr.

3 –

Aynès L., « Réparation intégrale et typologie des préjudices », Cour de cassation, Conférence « Risques, Assurances, responsabilités », 26 avr. 2007.

4 –

Id.

5 –

La convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, dite convention de Vienne, a été adoptée le 11 avril 1980 à Vienne par 89 pays. Elle est entrée en application le 1er janvier 1988. Elle constitue un droit supranational ainsi qu’un ordre de règles en vigueur dans les droits positifs des pays qui l’ont ratifiée. Nous utiliserons le plus souvent l’acronyme français CVIM et parfois l’acronyme anglais CISG pour United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

6 –

Les principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international sont des principes, dégagés par l’Institut international pour l’unification du droit privé. Publiés en 1994 à Rome, ils ont été revus et modifiés en 2004, 2010 et 2016. Contrairement à la CVIM, ils constituent un système de soft law. Nous utiliserons le plus souvent la dénomination abrégée française principes d’UNIDROIT et parfois l’acronyme anglais PICC pour Principles of International Commercial Contracts.

7 –

On parle parfois de lex mercatoria ou d’ordre mercatique pour faire référence à une pratique de marché lorsqu’elle est courante mais n’a pas force de loi en l’absence d’accord exprès des parties.

8 –

Nous utiliserons le plus souvent l’acronyme français CIRDI et parfois l’acronyme anglais ICSID pour International Center for Settlement of Investment Disputes. La convention CIRDI est un traité ratifié par 154 États contractants. Elle est entrée en vigueur le 14 oct. 1966.

9 –

Nous utiliserons le plus souvent l’acronyme français PDEC et parfois l’acronyme anglais PECL pour Principles of European Contract Law. Les PDEC sont un recueil visant à harmoniser le droit des contrats des États membres de l’Union européenne. La Commission sur le droit européen des contrats ou commission Landö (laquelle n’a pas d’obligations nationales) a publié son recueil en 1995, renouvelé en 1999 et complété en 2002.

10 –

Cass. 1re civ., 16 juill. 1998, n° 96-15380 : Bull. civ. I, n° 260.

11 –

Cass. 3e civ., 6 mai 1998, n° 96-12738 : Bull. civ. III, n° 91.

12 –

Cass. 3e civ., 6 mai 1998, n° 96-12738 : Bull. civ. III, n° 91.

13 –

Viney G. et Jourdain P., Les effets de la responsabilité, 4e éd., 2017, LGDJ, nos 63 et s.

14 –

Pour une analyse exhaustive de la réforme, v. not. Deshayes O., Genicon T. et Laither Y.-M., La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2017, LexisNexis ; Dissaux N. et Jamin C., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016) – Commentaire des articles 1100 à 1386-1 du Code civil, 2016, Dalloz.

15 –

Cass. 3e civ., 3 déc. 2003, n° 02-18033 : Bull. civ. III, n° 221.

16 –

C. civ., art. 1104 nouv. : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public ».

17 –

C. civ., art. 1112-1 nouv. : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. (…) Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

18 –

C. civ., art. 1112-1 nouv.

19 –

C. civ., art. 1195 nouv. : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. (…) En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

20 –

Celui-ci s’inspire des art. 7.2.2 des principes d’UNIDROIT et 9:102 des PDEC pour exclure l’exécution forcée en nature lorsque celle-ci « est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ».

21 –

C. civ., art. 1231-2 nouv.

22 –

C. civ., art. 1231-3 nouv.

23 –

C. civ., art. 1231-4 nouv.

24 –

C. civ., art. 1231-5 nouv.

25 –

Catala P. (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, remis au garde des Sceaux le 22 sept. 2005 et consultable sur le site du ministère de la Justice, www.justice.gouv.fr/art_pix/rapportcatalaseptembre2005.pdf.

26 –

Ce projet est découpé en trois ouvrages : Terré F. (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, 2009, Dalloz ; Terré F. (dir.), Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, 2011, Dalloz ; Terré F. (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, 2013, Dalloz.

27 –

Sept. 2018. Dans la suite de cette section, nous nous référerons donc au projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017, par le garde des Sceaux, ministre de la Justice et consultable sur le site du ministère de la Justice, www.justice.gouv.fr/…/Projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf.

28 –

Cass. 3e civ., 6 mai 1998, n° 96-12738 : Bull. civ. III, n° 91 : « Le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit ».

29 –

Dans une précédente version du projet elle était limitée à « 2 millions d’euros ou au décuple du profit ou de l’économie réalisée ».

30 –

Dans une précédente version du projet « 10 % du montant du chiffre d’affaires (hors taxes) le plus élevé réalisé dans le monde ».

31 –

La doctrine a toutefois évolué sur ce point. V. not. la thèse remarquée de Laithier Y.-M., Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, 2004, LGDJ.

32 –

Remis en juillet 2005, le rapport Dintilhac, du nom du président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, Jean-Pierre Dintilhac, qui a présidé un groupe de travail sur le sujet de l’indemnisation du préjudice corporel, propose une nomenclature des différents postes de préjudice.

33 –

Pour une analyse et une retranscription complète des entretiens de terrain avec les praticiens, se reporter à la deuxième partie et aux annexes 1 (2.1 et 2.2) de Giaoui F. S., Indemnisation du préjudice économique en cas d’inexécution contractuelle : étude comparative en common law américaine, droit civil français et droit commercial international – Application aux avant-contrats, atteintes à la réputation commerciale et activités sans base établie, Vareilles-Sommières P. (dir.), école doctorale de droit de la Sorbonne, département de droit comparé, soutenue le 21 sept. 2018, sect. 8, p. 77 et s.

34 –

Holmes O. W., « The path of the law », Harvard Law Review, 25 mars 1897, n° 10, p. 457.

35 –

Lawlor R. E., « What computers can do: analysis and prediction of judicial decisions », American Bar Association Journal, vol. 49, n° 4, avr. 1963, p. 377-344.

36 –

Giaoui F. S., Indemnisation du préjudice économique en cas d’inexécution contractuelle : étude comparative en common law américaine, droit civil français et droit commercial international – Application aux avant-contrats, atteintes à la réputation commerciale et activités sans base établie, Vareilles-Sommières P. (dir.), école doctorale de droit de la Sorbonne, département de droit comparé, soutenue le 21 sept. 2018.

37 –

Goldberg N. et Miller M., « The practice of law in the age of “Big Data” », National Law Journal, 11 avr. 2011.

38 –

Zambrano G., Précédents et prédictions jurisprudentielles à l’ère des big data : parier sur le résultat (probable) d’un procès, 2017, HAL Id: hal-01496098 https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01496098.

39 –

Zambrano G., Précédents et prédictions jurisprudentielles à l’ère des big data : parier sur le résultat (probable) d’un procès, 2017, HAL Id : hal-01496098 https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01496098.

40 –

Zambrano G., Précédents et prédictions jurisprudentielles à l’ère des big data : parier sur le résultat (probable) d’un procès, 2017, HAL Id : hal-01496098 https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01496098.

41 –

Urvoas J.-J., Lettre du garde des Sceaux à un futur ministre de la Justice, 2017, Dalloz.

42 –

Pour une analyse plus complète des préjudices économiques difficilement quantifiables et des méthodes pour les évaluer, se reporter à la troisième partie de Giaoui F. S., Indemnisation du préjudice économique en cas d’inexécution contractuelle : étude comparative en common law américaine, droit civil français et droit commercial international – Application aux avant-contrats, atteintes à la réputation commerciale et activités sans base établie, Vareilles-Sommières P. (dir.), école doctorale de droit de la Sorbonne, département de droit comparé, soutenue le 21 sept. 2018.

43 –

La méthode discounted cash flows (DCF), ou valeur actuelle nette (VAN), consiste à actualiser les flux futurs de trésorerie.

44 –

Pour une analyse et une retranscription complète des entretiens de terrain, se reporter à la deuxième partie et aux annexes 1 (2.1 et 2.2) de Giaoui F. S., Indemnisation du préjudice économique en cas d’inexécution contractuelle : étude comparative en common law américaine, droit civil français et droit commercial international – Application aux avant-contrats, atteintes à la réputation commerciale et activités sans base établie, Vareilles-Sommières P. (dir.), école doctorale de droit de la Sorbonne, département de droit comparé, soutenue le 21 sept. 2018.

45 –

Pour une analyse plus complète de la jurisprudence, se reporter à la deuxième partie de Giaoui F. S., Indemnisation du préjudice économique en cas d’inexécution contractuelle : étude comparative en common law américaine, droit civil français et droit commercial international – Application aux avant-contrats, atteintes à la réputation commerciale et activités sans base établie, Vareilles-Sommières P. (dir.), école doctorale de droit de la Sorbonne, département de droit comparé, soutenue le 21 sept. 2018.

46 –

Dewees D., Duff D. et Trebilcock M., Exploring the Domaine of Accident Law – Taking the Facts Seriously, 1996, Oxford University Press, p. 412-413.

47 –

Une analyse sélective a également été effectuée sur les 26 nouveaux cas jugés au second semestre 2015. Pour des raisons pratiques ces nouveaux cas ne sont pas consolidés dans l’analyse statistique qui suit.

48 –

Dunn R. L., Recovery of Damages for Lost Profits, actualisé par Rutbergs. C., « Supplement September 2015 », Lawpress, 2015 et « Supplement March 2016 », 2016.

49 –

Pour des raisons pratiques, ces statistiques consolident les contentieux mettant en jeu la responsabilité contractuelle (Contract litigation) et ceux portant sur la responsabilité délictuelle (Tort litigation). Toutefois, par la suite, seuls les cas de responsabilité contractuelle sont cités. Nous estimons qu’ils représentent la moitié de l’échantillon global soit environ 25 nouveaux cas par an au rythme actuel de la jurisprudence américaine.

50 –

Story Parchment Co. c/Patterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555 (1931).

51 –

Dunn R. L., Recovery of Damages for Lost Profits, 6e ed., 2005, Lawpress, § 1.8.

52 –

AlphaMed Pharmaceuticals Corp. c/Arriva Pharmaceuticals, Inc., 432 F. Supp. 2d 1319-1344 (S.D. Fla. 2006), aff’d, 294 Fed. Appx. 501 (11th Cir. 2008).

53 –

T G Plastics Trading Co. c/Toray Plastics (America), Inc., 775 F.3d 31-40 (1st Cir. 2014) (Rhode Island law).

54 –

California, Asahi Kasei Pharma Corp. c/Actelion Ltd., 222 Cal. App. 4th 495, 169 Cal. Rptr. 3d 689 (2014).

55 –

Ginn c/Stonecreek Dental Care, 30 N.E.3d 1034, 1043 (Ohia App. 2015).

Pratiquement dans les mêmes termes, v. aussi deux arrêts récents de CA Géorgie, EZ Green Associates, LLC c/Georgia-Pacific Corp., 331 Ga. App. 183, 188, 770 S.E.2d 273 (2015) ; CA Géorgie, Legal Academy, Inc. c/JLK, Inc., 765 S.E.2d 472 (Ga. App. 2014).

56 –

Illinois, Westlake Financial Group Inc. c/CDH-Delnor Health System, 2015 IL App (2d) 140589, 25 N.E.3d 1166 (Ill. App. 2015).

57 –

Missouri, American Eagle Waste Industries, LLC c/St. Louis County, Missouri, S.W.3d, 2015 WL 778197, (Mo. App. 2015).

58 –

Siga Technologies, Inc. c/Pharmathene, Inc., A.3d, 2015 WL 9591986 (Del. 2015) (non publié encore au moment de la rédaction).

59 –

Tractebel Energy Marketing, Inc. c/AEP Power Marketing, Inc., 487 F.3d 109-111 (2d Cir. 2007).

60 –

Goldberg V. P., « The New Business Rule and Compensation for Lost Profits (August 2, 2016) », Columbia Law and Economics Working Paper, n° 544, vol. 1, 2016.

61 –

Goldberg V. P., « Rethinking Contract law and Contract Design », Edward Elgar Publishing, 27 February 2015, p. 27.

62 –

Goldberg V. P., « Rethinking Contract law and Contract Design », Edward Elgar Publishing, 27 February 2015, p. 27.

63 –

Energy Capital Corp. c/United States, 302 F.3d 1314, 1330 (Fed. Cir. 2002).

64 –

Northern Helex Co. c/United States, 634 F.2d 557 (Ct. Cl. 1980) ; Purina Mills, L.L.C. c/Less, 295 F. Supp. 2d 1017, 1047-48 (N.D. Iowa 2003).

65 –

Gotanda J. Y., interview in Quantum Quaterly – The Damages Newsletter, King & Spalding’s International Arbitration Group, Issue 04, 3Q 2012.

66 –

PricewaterhouseCoopers LLP, « 2015 – International Arbitration damages research, Closing the gap between claimants and respondents », PwC – Arbitral awards in focus, oct. 2015 ; Credibility International LLC, Study of Damages In ICSID Cases, 1st ed., June 2014.

67 –

ICSID, International Center for Settlement of Investment Disputes, ou CIRDI, Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements.

68 –

ITA, Institute for Transnational Arbitration ou IAT, Institut d’arbitrage transnational.

69 –

Ces résultats peuvent être observés dans la jurisprudence internationale étudiée dans l’analyse empirique de la II. Application aux manques à gagner difficilement quantifiables : PricewaterhouseCoopers LLP, « 2015 – International Arbitration damages research, Closing the gap between claimants and respondents », PwC – Arbitral awards in focus, oct. 2015.

70 –