Conventions et droits réels : la liberté contractuelle sans limites ? - La question à l'égard des droits sociaux

Cass. 3e civ., 31 oct. 2012, n° 11-16304 : Bull. civ. III, n° 159 ; RDC 2013, p. 584, note Libchaber R. ; RDC 2013, p. 627, note Seube J.-B. ; JCP G 2012, 1400, note Testu F.-X. ; JCP G 2013, I 429, obs. Périnet-Marquet H. ; D. 2012, p. 2596, note Tadros A. ; D. 2013, p. 53, note D’Avout L. et Mallet-Bricout B. ; D. 2013, p. 2123, obs. Reboul-Maupin N. ; RTD civ. 2013, p. 141, obs. Dross W. ; RLDC 2013/2, n° 7, note Dubarry J. et Julienne M. ; RDI 2013, p. 80, obs. Bergel J.-L.

Cass. 3e civ., 28 janv. 2015, n° 14-10013 : Bull. civ. III, n° 13 ; JCP G 2015, 252, note Revet T. ; RDC 2015, n° 111y1, p. 272, note Boffa R. ; Defrénois 30 avr. 2015, n° 119n6, p. 419, note Andreu L. et Thomassin N. – Cass. 3e civ., 8 sept. 2016, n° 14-26953 : Bull. civ. III ; Defrénois 15 nov. 2016, n° 124v4, p. 1119, note Périnet-Marquet H. ; JCP G 2016, 2021, obs. Laurent J. ; JCP G 2016, 1692, note Dubarry J. et Streiff V. ; LPA 4 nov. 2016, n° 121q6, p. 11, note Barbièri J.-F. ; RTD civ. 2016, p. 894, obs. Dross W. – Cass. 3e civ., 7 juin 2018, n° 17-17240 ; Cass. 3e civ., 7 févr. 2019, n° 17-31136 ; Cass. 3e civ., 6 juin 2019, nos 18-14547 et 18-15386.

V. not. Mortier R. (dir.), « Société et droits réels conventionnels de jouissance (dossier spécial) », Actes prat. ing. sociétaire 2019, n° 165, dossier 10 ; Julienne F., « Les nouveaux droits réels : application en droit des affaires », Dr. & patr. mensuel 2018, n° 278, p. 37 ; Mortier R., « Le droit de vote du titulaire d’un droit réel conventionnel de jouissance », Dr. sociétés 2014, étude 4 ; Mortier R., « Quelles nouvelles libertés suite à la consécration jurisprudentielle des droits réels conventionnels de jouissance ? », JCP N 2014, n° 38, 1284.

Hoang P., « Les limites légales à l’aménagement contractuel des nouveaux droits réels sur les droits sociaux », in « Aménagement contractuel des nouveaux droits réels », 4 oct. 2019, Orléans, colloque du CRJP, Actes prat. ing. immobilière 2020, n° 1, p. 23 ; adde Douet F., « Les aspects fiscaux du droit réel de jouissance spéciale », Actes prat. ing. immobilière 2020, n° 1, p. 26.

Streiff V., « Droit réel de jouissance spéciale et démembrement de l’immobilier d’entreprise », Actes prat. ing. sociétaire 2019, n° 12, p. 14.

On peut également penser à la donation avec réserve de quasi-usufruit, qui permet au quasi-usufruitier donateur de conserver tous les droits et obligations attachés aux droits sociaux, à charge pour lui de les restituer au nu-propriétaire au terme du quasi-usufruit : Le Lamy Sociétés Commerciales 2019, n° 1187, note Mestre J., Mestre-Chami A.-S. et Velardocchio D.

Coupet C., « Démembrement de propriété de droits sociaux : vieilles disputes et questions nouvelles », BJS janv. 2020, n° 120k5, p. 1 ; Mortier R., « Usufruit de droits sociaux : consécration légale du droit de participer aux décisions collectives de l’usufruitier et du nu-propriétaire », Dr. sociétés 2019, comm. 163 ; Mortier R., « Légalisation des conventions d’exercice du droit de vote du nu-propriétaire par l’usufruitier », Dr. sociétés 2019, comm. 164 ; Némoz-Rajot Q., « La réforme de l’article 1844 du Code civil par la loi du 19 juillet 2019 », AJ Contrat 2019, p. 478 et 530.

Hamelin J.-F., « La réforme des actions de préférence par la loi PACTE », Dr. sociétés 2019, comm. 106 ; Mortier R. et De Vendeuil S., « Loi PACTE : la réforme des actions de préférence », JCP E 2019, 1320 ; Le Nabasque H., « Les incidences de la loi PACTE sur le financement des sociétés par actions », BJS juin 2019, n° 119w6, p. 70.

Hovasse H., « De la liberté statutaire dans la SAS : comment démembrer des actions sans constituer un usufruit ? », Dr. sociétés 2006, repère 11.

Lucas F.-X., « Peut-on reconnaître la qualité d’associé au fiduciaire en présence d’une fiducie sur droits sociaux ? », in « Fiducie sur titres. Les nouvelles perspectives », 22 oct. 2015, colloque de l’Association française des fiduciaires.

Le Cannu P. et Dondero B., Droit des sociétés, 7e éd., 2018, LGDJ, nos 908 et s.

On pourrait en citer d’autres comme par exemple la transmission de droits sociaux à une fondation ou, depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, à un fonds de pérennité : v. Le Lamy Sociétés Commerciales 2019, n° 1209, note Mestre J., Mestre-Chami A.-S. et Velardocchio D.

D’autres utilités peuvent exister en matière financière : Poitrinal F.-D., « L’usufruit conventionnel d’actions : un outil financier méconnu », Banque et droit 1993, n° 3 ; Prieur J., Ferret J.-P. et Roussel J.-P., « Démembrement, utilisation du quasi-usufruit, montages », Droit & patr. mensuel 1999, n° 76, p. 71.

Cass. com., 4 janv. 1994, n° 91-20256 : BJS mars 1994, n° 68, p. 249, note Daigre J.-J. ; Dr. sociétés 1994, comm. 45, note Bonneau T. ; Defrénois 30 avr. 1994, n° 35786, p. 556, obs. Le Cannu P. ; JCP E 1994, I 363, obs. Viandier A. et Caussain J.-J. ; Rev. sociétés 1994, p. 278, note Lecène-Marénaud M. ; RTD civ. 1994, p. 644, obs. Zenati F.

C. civ., art. 1844, al. 4 ; C. com., art. L. 225-100, al. 4.

Cass. com., 2 déc. 2008, n° 08-13185 : Dr. sociétés 2009, comm. 46, note Coquelet M.-L. ; BJS févr. 2009, n° 25, p. 116, note Revet T. ; RDC 2009, p. 1154, note Lucas F.-X. ; D. 2009, p. 780, note Dondero B. ; D. 2009, p. 2300, obs. Mallet-Bricout B. et Reboul-Maupin N. ; JCP E 2009, 1450, note Rabreau A. ; RLDA 2009/37, n° 2221, note Borga N. ; RTD com. 2009, p. 167, obs. Monsèrié-Bon M.-H. ; Rev. sociétés 2009, p. 83, note Le Cannu P.

Coupet C., L’attribution du droit de vote dans les sociétés, 2015, LGDJ, préf. Synvet H., n° 429 ; Revet T., note sous Cass. com., 2 déc. 2008, n° 08-13185 : BJS févr. 2009, n° 25, p. 116 ; RTD civ. 2009, p. 137. Cette limite, tirée de l’article 618 du Code civil, ne permet cependant pas, à la différence de l’abus de majorité, de remettre en cause la délibération sociale. La sanction prévue pour un tel abus est la déchéance de l’usufruit.

Cass. com., 7 mai 2019, n° 17-14438 : BJS sept. 2019, n° 120b8, p. 11, note Coupet C. ; Dr. sociétés 2019, comm. 126, note Hamelin J.-F.

BJS sept. 2019, n° 120b8, p. 11, note Coupet C. : « L’apport du présent arrêt pourrait précisément résider dans les éléments de définition de la notion d’atteinte à la substance que les juges esquissent, en retenant que les décisions litigieuses “ne modifiaient pas leurs droits patrimoniaux et financiers ni ne les privaient de leur droit de vote et du droit de participer aux décisions collectives” ».

Cass. com., 10 févr. 2009, nos 07-21806 et 07-21807 : BJS juill. 2009, n° 142, p. 699, note Torck S. ; JCP E 2009, 1287, note Hovasse H. – Cass. com., 31 mars 2009, n° 08-14053 : « Les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ». La Cour en déduit que la décision de mise en réserve par l’usufruitier de l’ensemble des bénéfices réalisés ne pouvait être qualifiée de donation indirecte.

Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16246 : BJS déc. 2015, n° 114j2, p. 675, note Périn-Dureau A. ; D. 2015, p. 1752, note Rabreau A. ; Dr. sociétés 2015, comm. 144, note Mortier R. ; JCP G 2015, 767, note Tadros A. ; JCP E 2015, 1036, obs. Deboissy F. et Wicker G. – Cass. com., 24 mai 2016, n° 15-17788 : Rev. sociétés 2016, p. 691, note Vabres R.

Cass. 1re civ., 22 juin 2016, n° 15-19471 : BJS oct. 2016, n° 115p5, p. 568, note Mortier R. ; D. 2016, p. 1976, note Rabreau A. ; Dr. sociétés 2016, comm. 141, obs. Hovasse H. ; Rev. sociétés 2016, p. 531, note Donzel-Taboucou C.

Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés, 32e éd., 2019, LexisNexis, n° 508.

Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16246 : BJS déc. 2015, n° 114j2, p. 675, note Périn-Dureau A. ; D. 2015, p. 1752, note Rabreau A. ; Dr. sociétés 2015, comm. 144, note Mortier R. ; JCP G 2015, 767, note Tadros A. ; JCP E 2015, 1036, obs. Deboissy F. et Wicker G. – Cass. com., 24 mai 2016, n° 15-17788 : Rev. sociétés 2016, p. 691, note Vabres R.

Sur les (nombreuses) questions posées par cette nouvelle disposition, v. Coupet C., « Démembrement de propriété de droits sociaux : vieilles disputes et questions nouvelles », BJS janv. 2020, n° 120k5, p. 1.

Mortier R., « Maîtriser le nouvel exercice conventionnel par l’usufruitier du droit de vote du nu-propriétaire », JCP N 2019, n° 40, 1288.

A fortiori depuis l’adoption du nouveau dispositif introduit par l’article 109 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 (JO n° 0302, 30 déc. 2018) et qui figure à l’article L. 64 A du Livre des procédures fiscales (LPF). Il permet à l’administration fiscale de considérer comme lui étant inopposables les actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020 « qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

Sur la portée de ce dispositif, v. not. Mortier R., « Légalisation des conventions d’exercice du droit de vote du nu-propriétaire par l’usufruitier », Dr. sociétés 2019, comm. 164.

Le sénateur Soilihi avait affirmé à propos de cette nouveauté que : « Cette délégation étant courante dans la pratique, cette dernière précision semble utile pour la sécurité juridique des décisions collectives des sociétés prises avec de telles délégations » (Sénat, prop. L. n° 790, 4 août 2014, p. 10).

Némoz-Rajot Q., « La réforme de l’article 1844 du Code civil par la loi du 19 juillet 2019 », AJ Contrat 2019, p. 478 et 530.

Cass. com., 4 janv. 1994, n° 91-20256 : BJS mars 1994, n° 68, p. 249, note Daigre J.-J. ; Dr. sociétés 1994, comm. 45, note Bonneau T. ; Defrénois 30 avr. 1994, n° 35786, p. 556, obs. Le Cannu P. ; JCP E 1994, I 363, obs. Viandier A. et Caussain J.-J. ; Rev. sociétés 1994, p. 278, note Lecène-Marénaud M. ; RTD civ. 1994, p. 644, obs. Zenati F.

Cass. 3e civ., 15 sept. 2016, n° 15-15172 : BJS déc. 2016, n° 115v3, p. 722, note Rabreau A. ; D. 2016, p. 2199, note Danos F. ; Dr. sociétés 2016, comm. 184, obs. Hovasse H. ; JCP E 2017, 1087, obs. Deboissy F. et Wicker G. ; Rev. sociétés 2017, p. 30, note Ravel d’Esclapon (de) T. ; RTD civ. 2017, p. 184, note Dross W.

En faveur de la reconnaissance de telles prérogatives à l’usufruitier : Millerand A., « La maîtrise des actions en justice en présence d’usufruit sur droits sociaux dans les sociétés commerciales », Dr. sociétés 2013, alerte 15.

Sur ce débat, parmi une littérature très abondante, v. not. Viandier A., La notion d’associé, 1978, LGDJ ; Cozian M., « Du nu-propriétaire ou de l’usufruitier, qui a la qualité d’associé ? », JCP E 1994, I 374 ; Derruppé J., « Un associé méconnu : l’usufruitier de parts ou d’actions », Defrénois 1994, n° 35894, p. 1137 ; Paclot Y., « Remarques sur le démembrement de droits sociaux », JCP E 1997, I 674 ; Rabreau A., L’usufruit des droits sociaux, 2006, Litec, préf. Hallouin J.-C. ; Chazal J.-P., « L’usufruitier et l’associé », BJS juill. 2000, n° 158, p. 679 ; Godon L., « Un associé insolite : le nu-propriétaire de droits sociaux », Rev. sociétés 2010, p. 143 ; Coupet C., L’attribution du droit de vote dans les sociétés, 2015, LGDJ, préf. Synvet H.

Cass. com., 31 mars 2004, n° 03-16694 : Bull. civ. IV, n° 70 ; Dr. sociétés 2004, comm. 107, note Hovasse H. ; D. 2004, p. 1167, obs. Lienhard A. ; JCP E 2004, 929, note Rabreau A. ; BJS juin 2004, n° 168, p. 836, avis Lafortune M.-A., note Madon J. et Jacomet T.

CGI, art. 787 B ; sur ce régime, v. Mortier R., « Légalisation des conventions d’exercice du droit de vote du nu-propriétaire par l’usufruitier », Dr. sociétés 2019, comm. 164.

Mortier R., « Quelles nouvelles libertés suite à la consécration jurisprudentielle des droits réels conventionnels de jouissance ? », JCP N 2014, n° 38, 1284 ; Julienne F., « Les nouveaux droits réels : application en droit des affaires », Dr. & patr. mensuel 2018, n° 278, p. 37 ; Hoang P., « Les limites légales à l’aménagement contractuel des nouveaux droits réels sur les droits sociaux », in « Aménagement contractuel des nouveaux droits réels », 4 oct. 2019, Orléans, colloque du CRJP.

C. com., art. L. 228-1, al. 6.

Coupet C., L’attribution du droit de vote dans les sociétés, 2015, LGDJ, préf. Synvet H., nos 145 et s.

Mortier R., « La qualité d’associé du titulaire d’un droit réel conventionnel de jouissance », Actes prat. ing. sociétaire 2019, n° 165, p. 24.

C. mon. fin., art. L. 561-46 et s. ; sur cette réglementation, v. not. Couret A. et Dondero B., Le bénéficiaire effectif, 2018, Joly éditions.

En ce sens, v. Hoang P., « Les limites légales à l’aménagement contractuel des nouveaux droits réels sur les droits sociaux », in « Aménagement contractuel des nouveaux droits réels », 4 oct. 2019, Orléans, colloque du CRJP.

Cass. 3e civ., 8 juill. 2015, n° 13-27248 : Bull. civ. III, n° 83 ; Rev. sociétés 2016, p. 175, note Godon L. ; Dr. sociétés 2015, comm. 189, note Mortier R. ; RTD com. 2015, p. 533, obs. Constantin A.

Rev. sociétés 2016, p. 175, note Godon L.

Coupet C., L’attribution du droit de vote dans les sociétés, 2015, LGDJ, préf. Synvet H., n° 42.

CA Paris, 17 nov. 1965 : RTD com. 1966, p. 611, obs. Rodière R. : annulation d’une convention par laquelle un associé avait cédé l’usufruit de ses droits sociaux à un tiers et avait renoncé à l’exercice du droit de vote en échange d’une renonciation de l’usufruitier à ses droits pécuniaires. Pour la cour d’appel, « une telle cession, qui aboutit à dissocier des droits pécuniaires le droit à l’administration de la société, est nulle d’ordre public, le droit de vote aux assemblées générales constituant l’un des attributs essentiels de la part d’une société à responsabilité limitée, comme de l’action d’une société anonyme ».

Mortier R., « Quelles nouvelles libertés suite à la consécration jurisprudentielle des droits réels conventionnels de jouissance ? », JCP N 2014, n° 38, 1284.

En ce sens, v. Le Normand-Caillère S., « Le droit réel de jouissance spéciale sur titres sociaux : exercice des droits politiques et financiers », Actes prat. ing. sociétaire 2019, n° 165, p. 30-35, spéc. n° 16.

Julienne F., « Les nouveaux droits réels : application en droit des affaires », Dr. & patr. mensuel 2018, n° 278, p. 37.

C. com., art. L. 228-11, al. 3.

Daigre J.-J. et Sentilles-Dupont M., Pactes d’actionnaires, 1995, GLN Joly, p. 15, n° 27 ; Heinich J., « Clause d’adhésion préalable », in Buy F. et a. (dir.), Les principales clauses des contrats d’affaires, 2018, LGDJ, nos 12 et s.

Tadros A., « L’adhésion du cessionnaire de droits sociaux au pacte d’associés. Contrat d’adhésion ou cession de contrat ? », D. 2017, p. 171.

Hovasse H., « Les alternatives au démembrement de propriété », JCP E 2012, 1435.

Lucas F.-X., « Peut-on reconnaître la qualité d’associé au fiduciaire en présence d’une fiducie sur droits sociaux ? », in « Fiducie sur titres. Les nouvelles perspectives », 22 oct. 2015, colloque de l’Association française des fiduciaires.