Acte authentique par comparution à distance et contrôle de l'identité et du consentement : divergences doctrinales
Comment concilier le respect de ce qui constitue l’ADN du notariat – l’authenticité – et les évolutions sociétales, environnementales et numériques inéluctables de demain ? L’authenticité est-elle toujours adaptée aux exigences de nos concitoyens et aux évolutions numériques et technologiques ? De façon pragmatique, est-il envisageable que dans 10 ans ou 20 ans, les notaires imposent encore à leurs clients de venir physiquement dans leur étude signer les actes qui, selon la loi ou la volonté des parties, requièrent leur concours ?
À l’ère de la dématérialisation et du tout-numérique, personne aujourd’hui ne peut raisonnablement soutenir que le statu quo en la matière est l’avenir de la profession de notaire.
Un second courant doctrinal porte l’idée selon laquelle l’acte authentique par comparution à distance (AACD) – dont la procuration notariée à distance (PND) est une sous-catégorie – ne remet pas en cause les fondamentaux de l’authenticité au sein de laquelle il doit trouver sa place aujourd’hui et demain1. Parmi ces auteurs figurent Michel Grimaldi, Charles Gijsbers, Manuella Bourassin, Maxime Julienne… Les arguments[...]
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M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, « Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance », Defrénois 9 avr. 2020, n° 159j2, p. 20 ; M. Julienne, « Une portée symbolique forte », CSN-actu, 15 avr. 2020 ; M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, p. 21.
Defrénois 9 avr. 2020, n° 159j2, p. 19, note M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis ; Defrénois 9 avr. 2020, n° 159k2, p. 5 ; Defrénois flash 13 avr. 2020, n° 155w8, p. 1 ; Defrénois 16 avr. 2020, n° 159m1, p. 26, obs. C. Gijsbers ; Defrénois flash 27 avr. 2020, n° 156a5, p. 7.
En ce sens M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, § 20, p. 26 ; C. Gijsbers, « Le notaire à distance des parties ? Réflexion doctrinale », Defrénois 5 nov. 2020, n° 165e4, p. 20.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 13e éd., 2020, PUF, Quadrige, v° Consentement, p. 241.
F. Jouvion et E. Michelez, « L’acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l’une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale », JCP N 2020, n° 24, 497 ; M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, § 24 à 27.
https://lext.so/kpratiquerfdtcontrats : « Le Code civil a été conçu pour régir les contrats qui se forment en “un trait de temps” (S. Porchy-Simon, Droit civil. Les obligations, 8e éd., 2014, Dalloz, p. 45, n° 75). En pratique, les partenaires se rencontrent, négocient les conditions de leurs engagements et peuvent conditionner ou fractionner leurs accords. La conclusion du contrat se réalise ainsi parfois par étapes, ce que le droit allemand désigne par le terme punctation : A. Rieg, « La punctation. Contribution à l’étude de la formation successive du contrat », in Études offertes à Alfred Jauffret, 1974, Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-Marseille, p. 593.
Règl. national inter-cours (https://lext.so/fDdmEZ), p. 14 et 15, art. 12.1 : « Pour la dignité et l’indépendance de ses fonctions, le notaire ne peut exercer sans disposer d’un local dédié à l’accueil de sa clientèle et à la réception de ses actes. En outre, le notaire ne peut, sauf cas exceptionnel, accueillir sa clientèle et recevoir ses actes que dans son office, dans les locaux accessoires et dans un ou des bureaux annexes ou dans les locaux d’un confrère, au domicile, à la résidence ou au siège social de l’une des parties, dans les locaux d’une administration, d’une mairie, les tribunaux, les établissements hospitaliers ou les locaux des instances professionnelles ».
CE, 15 avr. 2020, n° 439992 (ord. réf.) : Defrénois flash 27 avr. 2020, n° 156a5, p. 7.
C. civ., art. 1369 : « L’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Lorsqu’il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».
L. Aynès (dir.), L’authenticité. Droit, histoire, philosophie, 2e éd., 2013, La Documentation Française, n° 42 : « L’acte passé hors la présence de l’officier public est frappé de nullité, du moins en tant qu’acte authentique, faute d’avoir été reçu dans les conditions imposées par la loi ».
M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, § 14 et 15.
CE, 15 avr. 2020, n° 439992 (ord. réf.) : Defrénois flash 27 avr. 2020, n° 156a5, p. 7.
CSN-actu, 15 avr. 2020, note A. Lambert, président honoraire du CSN.
V. en ce sens M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, § 16 et s.
D. n° 2020-395, 3 avr. 2020, autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire, art. 1er : « L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat » – v. en ce sens M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, § 23 à 27.
D. n° 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1er, al. 4.
M. Julienne, « Les premiers pas de l’acte notarié à distance », JCP N 2020, n° 15-16, 363.
F. Jouvion et E. Michelez, « L’acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l’une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale », JCP N 2020, n° 24, 497.
D. n° 2020-1422, 20 nov. 2020, instaurant la procuration notariée à distance, art. 1er : « Le notaire instrumentaire peut établir une procuration sur support électronique, lorsqu’une ou les parties à cet acte ne sont pas présentes devant lui. L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement de la ou des parties à l’acte qui ne sont pas présentes s’effectuent au moyen d’un système de traitement, de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le [CSN]. Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec leur consentement, la signature électronique de cette ou ces parties au moyen d’un procédé de signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 (…). L’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique qualifiée. »
M. Bourassin, « La consécration opportune et légitime de l’acte authentique avec comparution à distance », JCP N 2020, n° 51, 1257, § 13 et s.
L. n° 2016-1321, 7 oct. 2016, pour une République numérique.
Thales, « Cartes nationales d’identité : fais et tendances », 16 mai 2021 (https://lext.so/ThalesCNI).
ANSSI, act., 1er mars 2021 (https://lext.so/ANSSIVID).
Entretien avec le CSN. V. aussi D. Ambrosiano, « Quel avenir pour l’acte par comparution à distance ? », Dr. & patr. 1er oct. 2020, n° 306 : « Nous travaillons actuellement à une solution nous permettant, comme pour la visioconférence, de maîtriser l’hébergement des données et leur paramétrage. En pratique, pour que le module d’identification et de contrôle de l’identité soit complet, nous souhaiterions pouvoir accéder au registre des titres d’identité volés ou perdus. Rappelons en effet que les hackers savent créer des hologrammes reproduisant parfaitement une personne humaine ».
D. Garde, président de la Caisse centrale de garantie, « La comparution à distance est préférable à la procuration sous seing privé », CSN-actu, 15 avr. 2020.
M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, « Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance », Defrénois 9 avr. 2020, n° 159j2, p. 20.
Cass. 1re civ., 14 avr. 2016, n° 15-18157 : Bull. civ. I, n° 849 ; Defrénois flash 2 mai 2016, n° 133y1, p. 1 ; Defrénois 7 sept. 2017, n° 127u7, p. 54, obs. P. Callé.
A., 28 sept. 2018, portant abrogation de l’arrêté du 18 décembre 2017 fixant la liste des postes diplomatiques et consulaires dans lesquels sont exercées des attributions notariales (https://lext.so/JO23texte31).
M. Bourassin, « La consécration de l’acte authentique avec comparution à distance – Partie 2 : La consécration de l’AACD limitée à la procuration notariée », JCP N 2021, n° 1, 1000, § 14.
Même si un tempérament pourrait être appliqué, consistant à différencier selon que l’acte notarié est requis par la loi à titre de validité ou d’opposabilité aux tiers ou bien choisi par les parties. La liberté pourrait être éclipsée dans le premier cas et l’emporter dans le second.
Alors que la vue et l’ouïe sont les deux sens particulièrement en éveil en présentiel, à distance le premier est fortement réduit par le champ de la caméra et le deuxième peut l’être aussi en fonction de la qualité du matériel utilisé.
CSN-actu, 15 avr. 2020, note A. Lambert, président honoraire du CSN, notamment les discussions il y a plus de 20 ans, en 1999, sur le support électronique de l’acte authentique.
M. Julienne, « Une portée symbolique forte », CSN-actu, 15 avr. 2020.
M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, « Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance », Defrénois 9 avr. 2020, n° 159j2, p. 20.
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